摘要：行政确认判决作为行政案件的一种判决形式，在2000年的最高人民法院的司法解释中得到确立，但是其规定还存在诸多不足，既缺乏合理性和科学性，又有一些有悖于司法审判原则的规定。本文将从我国行政确认判决的不足入手，结合国外行政确认判决制度的理论和实践经验，提出一些完善的建议。

关键词：行政诉讼，确认判决，依法不成立，确认违法，确认无效，利益保护

行政确认判决指法院通过对被诉具体行政行为的合法性审查，对该具体行政行为的合法有效与否进行确认，在不适宜适用其他判决形式的前提下，直接确认该具体行政行为合法性状态或者原被告之间是否存在行政法律关系的判决。无论在大陆法系国家和地区的行政诉讼还是普通法系国家的司法审查中，确认判决一直得到了广泛的应用。

在德国，确认之诉分为一般的确认之诉和特别的确认之诉，一般的确认之诉，《联邦行政程序法》第43条做了规定，其针对的情形：第一是确认行政法上的法律关系是否存在；第二是行政行为无效。两者都要求原告必须在确认诉讼中有自身正当的权利，行政复议没有取得成果，没有超越起诉期限。特别的确认之诉要求具备提起撤销诉讼所必须的实质性条件，在提起诉讼以后和判决撤销以前行政行为必须已经完成，明确要求确认已经完成的行政行为违法，原告对确认的行政行为有法律上的利益。确认判决是对一个法律关系的确认或者澄清一个有争议的法律状态。因为它只限于确认，所以判决对案件来说是不能执行的，只有宣告的性质和证明的效力。第43条规定的确认判决，可以用于确认法律关系是否存在，或者确认行政行为的无效。

我国台湾地区的行政诉讼法也规定对行政处分无效或违法及确认公法上法律关系成立或不成立两种情形适用确认判决，“须行政处分之瑕疵重大而且明显，始有确认无效之实益”不涉及权利变更，只单纯具有宣示性质，其所产生之“认定”法律关系之存否或行政处分有效性之效果，本质上亦无须强制执行。

在英国，确认判决是指法院只宣告某种法律关系或法律地位是否存在而不伴随强制执行的判决。在行政法上，确认判决具有特别的作用，它能适用于包括英王在内的一切公共机构，它能审查除了法律明确规定的几种情形之外的所有公共机构各类性质的行为，法院可以对委任立法宣告无效。

在美国的司法审查中，确认判决起初源自于衡平法上的一种制度，即法院对于某种法律关系只确认其是否存在，是否合法，而不伴随强制执行的效果。1934年《确认判决法》将确认判决赋予法定形式，该法规定联邦任何法院对在其管辖范围内的现实的?，非假想的争议，除少数税务案件外，都可以根据厉害关系人的申请，确认其权利或某种法律关系是否合法存在。

通过以上国家和地区对确认判决的规定我们发现，确认判决具有其他行政判决方式不可替代的三个特点：⑴宣示性：确认判决起到了宣告的作用，它是对一个法律关系的确认或者澄清一个有争议的法律状态，仅限于宣示，不赋予权利也不课以义务。⑵不可执行性：由于确认判决不赋予权利也不课以义务，所以没有执行的内容，其作用就是对法律关系的宣示。⑶判决效力的普遍性和对世性：确认判决一经作出，法院和当事人都要受到约束，任何人未经法律程序不得任意改变判决结果，任何人不得对法院作出的确认判决提出新的主张。

在我国，行政确认判决并非行政诉讼法规定，而是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中增加了确认判决的方式。增加确认判决方式有其必要性和可行性，第一，弥补我国行政判决方式的不足，随着案件类型的增加，部分案件缺少确认判决方式无法下判，严重影响法院司法活动的严肃性和权威性。第二，与国家赔偿制度相衔接，现行的国家赔偿法要求行政赔偿以确认行政行为违法为前提。第三，国际上许多国家都建立了行政确认判决制度，其重要性可见一斑，另外我国民事诉讼中的确认判决实践也起到了良好的借鉴作用。

自《若干解释》应用于行政审判实践以来，的确取得了较好的法律效果和社会效果，但是我国并没有建立相关的行政确认判决制度，而且与其他国家和我国台湾地区的行政确认判决制度相比较，我国的行政确认判决的确还存在着很多不足。

《若干解释》第57条和第58条对确认判决方式作了相关规定，包括确认行政行为是否合法有效，违法或无效以及造成国家利益和公共利益的重大损害时的确认违法的特殊情形。

㈠确认合法或有效判决

确认合法或有效的判决要满足两个条件：第一，人民法院认为被诉具体行政行为合法；第二，既不适宜判决维持被诉具体行政行为，也不适宜适用驳回诉讼请求的判决。

这里存在的问题是⑴“合法”与“有效”应当如何界定？行政行为的合法与有效是两个不同的概念，合法必定有效，但有效就未必合法，如有瑕疵的行政行为虽是轻微的违法行政行为，但它是有效的。司法解释并未区分在何种情况下确认有效，何时该确认合法，给法官很大的自由裁量权，容易引起争议。⑵确认合法与有效判决的意义有多大？这样的判决是否有必要？法院对于被诉具体行政行为的适法状态，法律效力作出评判，是一项重要的司法权力，但是除了存在重大且明显的违法情形外，具体行政行为一经作出即具有公定力，其是否合法不影响公定力的存在，其公定力也不因法院的司法程序而得到肯定，对于一个有着既存效力的行政行为再次确认其效力究竟是对行政权威的干预还是必要的司法活动呢？答案应该是前者即对行政权威的干预。另外从行政法学原理和诉讼法原理来讲，确认合法的判决是对当事人诉求的漠视，诉与判相互对应，“无诉讼请求即无判决”，这是原告对法院审判的约束，确认被诉具体行政行为的合法完全背离了原告的诉求。德国的行政法院严格遵守法院所拥有的司法权限，法院只能对违法性以及对其自始无效性作出有拘束力的确认，如果法院驳回原告的诉讼请求，原来的行政行为还是继续保持其效力，这种效力并不是通过法院的宣示而获得的。

㈡确认违法或确认无效判决

《若干解释》第57条对于违法或无效的确认包括以下情形：⑴被告不履行或拖延履行法定职责，但判决其履行法定职责已无实际意义的；⑵被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；⑶被诉具体行政行为依法不成立或无效的。

首先，无效行政行为指的是行政机关作出的行政行为具有重大且明显的违法，因而该行为自始无效的情况。所以无效行政行为应满足两个要件：一是违法的重大性，二是违法的明显性，仅仅一般的违法不构成无效，而是可撤销的具体行政行为。无效的行政行为，其违法情形重大，而且已经明显到任何有理智的人均可以判断的地步，在法理上已经不能再承认其公定力，否则就会造成法治的混乱。无效行政行为，本不需要司法程序的确认，公民直接可以根据自己的判断而拒绝服从。无论是美国，法国还是德国的行政法，确认无效行政行为的意义就在于行政相对人可以与之对抗，即可以拒绝执行这一行为，而且不受起诉期限的限制。但是，该具体行政行为已经给公民造成实际损害或者因强制执行而造成损害，公民自身的力量难以使损害得到弥补，就必须借助司法力量，因而法院也必须受理。然而存在的问题是“重大且明显”尚不是一个法律上明确肯定的标准，这样模糊的概念使得法官在适用该标准时有很大的自由裁量空间，给司法机关和当事人对具体行政行为的效力判断都带来困惑。

其次“被诉具体行政行为依法不成立”的理解存在偏差：通常意义上理解的“行政行为不成立”是一个事实评价，是指行政行为因缺少成立要件而不成立，这种不成立说明其在形式上不具有外部可知性，因而其不能对相对人的权利义务构成实际影响，不能称之为具有法律意义的行政行为。可是既然具体行政行为不存在，那么法院又怎么会立案受理并进入审理判决程序呢？行政行为不存在意味着无法进入审查程序，更谈不上作出最终判决，因此确认行政行为不成立判决本身是自相矛盾的。对于“确认行政行为依法不成立”与行政诉讼起诉与受理条件之间存在的冲突与矛盾，其渊源在哪里呢？

再看看日本《行政案件诉讼法》第3条第4款规定的确认处分或裁决不存在的诉讼类型，日本行政诉讼法所谓的确认处分或裁决不存在，是指这类行政行为违法明显且严重，为突出其无效性，就视为不存在行政处分，即所谓一般有理智的人都不会认为这些是行政处分，但此行政处分本身在客观形式上是存在的。（日本民事诉讼法学者将法院的判决划分为不成立于成立的无效判决，前者指不具有成立要件的“判决”，后者指不具备有效要件的判决。但是，不成立的无效判决之一的情况是，作出判决的法院没有符合法官法规定的法官组成，这种情况的不成立的判决显然是指严重违法的无效判决，判决在形式上是存在的。

我国只在《行政处罚法》第41条规定：行政机关及其执法人员在作出行政处罚之前，不依照本法第31条，第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实，理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述，申辩，行政处罚不能成立；当事人放弃陈述或申辩权利的除外。通过比较我们发现，《行政处罚法》第41条中的“行政处罚依法不成立”并非行政处罚事实上没有成立，而是指行政处罚因严重违反法定程序和正当程序因而在法律上视为不成立，其实质是自始无效。只是由于相对人还是需要通过法院救济才能得以解脱，所以这种“依法不成立”的提法更大程度上是观念层面的意义，而我国的立法者很很多学者都将其理解为“缺少成立要件而不成立”，实在是移植法律后的误解，无论行政处罚法还是若干解释，其规定的科学性和技术性都存在问题。

㈢特殊情况下的确认违法

《若干解释》第58条规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法，并责令相应的行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。

该条一直被认为是确认违法判决的依据之一，但该条其实是以确认判决代替撤销判决，属于为公共利益的权宜判决。申请人本应获得胜诉，却为公益而不能获得撤销，属于为公共利益牺牲。它是一种行政行为的合法性评价与有效性评价相分离的表现。该制度援引自日本行政法，学说上称为“情况判决”或“情事判决”。该违法的具体行政行为造成损害的对象既可能是能该具体行政行为的直接相对人，也可能是非直接的相对人利益受损，因此我们所讨论的也应是广义上的相对人，即与国家和公共利益相对的个人利益。这一类似于日本“情况判决”的规定，虽然在一定程度上有利于保护国家利益或公共利益，似乎人民法院在作出判决时没有任何自由裁量的余地，然而其实质是在变相的保护行政机关的一种“先上车，后补票”的行为，同时也是过分追求效率而忽视公正的的行为。从某种意义上讲，行政主体行使职权作出行政行为时，都是为了国家和公共利益，并无自己的任何私利，它只是国家和社会利益的代理机关，可以说行政行为的作出都是跟国家利益或公共利益挂钩，它给维持被诉的违法具体行政行为的继续存在提供了可乘之机。这种行为很可能建立在侵犯相对人的信赖利益保护，牺牲本就处于弱势地位的个人利益的基础之上的。

其次，我国行政确认判决只规定为了保护国家利益和公共利益而确认行政行为违法，并未规定保护个人利益时也需要确认行政行为违法，如此过分强调国家利益和公共利益的保护而忽视相对人的利益及有可能涉及到其他第三人的个人利益，就有违反行政诉讼法制定的初衷，同时也与传统的重国家，轻个人观念根深蒂固，看问题过于简单化有关。个人利益在我国的法律制度内长期以来一直被置于利益保护次序的末端，一段时期甚至被完全否定，我们必须彻底纠正这种观念，国家利益，公共利益与个人利益应当获得兼顾与公平。另外“给国家利益和公共利益造成重大损失”中“重大”的标准应如何界定，当一个违法的具体行政行为作出后，因避免撤销该行为给国家利益造成重大损失而确认违法，却导致该具体行政行为的相对人遭受重大损失甚至是倾家荡产时，或者涉及到第三人或者其他间接相对人的利益损害，评价这两个重大损失的标准又是什么呢？对于一个国家而言，也许这样的重大损失还是能够承受的，而对于个人而言，这样的损失无疑导致其没有活路，究竟该以谁为救济的对象？我国是人民当家作主的国家，国家的一切权利属于人民，从根本上和总体上讲国家利益，公共利益与个人利益是一致的并且统一的，而在《若干解释》第58条规定的情况下，似乎国家和公共利益与人民利益成了对立面，不得不引发我们深刻的思考。

同时，“人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法，并责令相应的行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任”这一规定，其出发点是善意的，是为了弥补相对人因确认违法未予撤销违法行政行为而遭受的损失，但是这样的规定缺乏实践操作性。法院只是责令行政机关采取相应的补救措施，并没有判决具体的补救方案，也未规定实施补救措施的期限，由行政机关自由裁量，对于原本就处于弱势地位的行政相对人而言非常不利。即使是“造成损害的，依法判决承担赔偿责任”这样的规定，仍然是不具体的，行政机关的自由裁量对处于弱势地位的行政相对人无疑是不公正的。

以上众多的不足要求我们不得不对现行的有关行政确认判决的相关规定进行进一步的审视和完善，在努力建立行政诉讼确认判决制度的方向指引下，我们至少应做到如下几点：

⑴在立法方面，应该将《若干解释》第57条和58条的内容加以完善并上升为法律规定。行政确认判决的重要性不需赘述，这样重要的判决方式无疑对司法权威产生重大影响，虽然最高人民法院通过司法解释的形式弥补法律规定之不足，但这也使得最高法院陷入违宪的境地，所以在行政诉讼法中以法律的方式增加确认判决就成为必然。

⑵对合法有效的具体行政行为应当适用驳回诉讼请求判决。确认判决仅仅具有宣示效果，无法构成执行的理由，也不具有直接变更权利义务的的效果和内容，即使不确认其合法或有效，被诉的具体行政行为的效力也不受影响。法院在作出判决时需要考虑的是判决在作出之后对于行政机关的实际约束功能，确认判决只有在被诉具体行政行为违法或无效时才能真正体现其救济功能。适用驳回诉讼请求的判决，一方面对行政相对人的诉求给予了确切的答复，一目了然，另一方面也不会影响到行政机关的行政威信，这样的规定应当更为科学。

⑶无效具体行政行为的界定标准和规定方式需要加以明确和完善。“重大且明显”是判断行政行为是否无效的标准，“重大”是指行政行为的内部要素而言，即行政行为的违法达到连信赖保护原则都无法为其进行解释的境地；“明显”是指行政行为的外部要素而言，即行政行为的违法一目了然，一般人很容易就分辨出来。这是大陆法系学理上的通说。《德国行政程序法》第44条规定：“行政处分有特别重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判断，其瑕疵足可认为公然者，无效。”由于“重大”“明显”违法这两个概念，其含义不确定，据以判断行政行为是否无效，依然不容易，也不十分准确，因而在大陆法系国家的行

政理论和立法实践上就有了各种说法和法律规则，来确定行政行为无效的标准。一般来说，国外行政程序立法采取概括与列举方式相结合的方式，来确立这种标准：

①   概括方式：只有行政行为同时存在重大且明显的违法时，才能被确定无效。

②   列举方式，通常包括以下几个方面：

（ⅰ）行政主体方面有重大明显违法，具体包括行政行为书面文书没有表明作出机关，违背地域﹑级别或专属管辖权未经授权而作出的行为，行政主体意思表示不真实的行政行为。

（ⅱ）行政行为的内容有重大明显违法，主要包括由于事实上的原因行政行为所要求的事项对于任何人都不可能实现，行政行为的内容在法律上不可能实现，行政行为内容不能确定难以实现，要求实施将导致刑事处罚或行政处罚的违法的行政行为。

（ⅲ）行政行为形式严重明显违法。

（ⅳ）程序严重明显违法。

⑷“行政行为依法不成立”应有的内涵和适用标准：对依法不成立而确认无效的理解应当限定在特定的意义上，即行政行为违法特别重大明显，而将其视为不存在，行政行为不存在应当是比无效行政行为的违法性更严重的情形，而不能在常规意义上认为“不成立”是指“不符合成立要件从而不成立”的理解。行政处罚法中关于“行政行为依法不成立”的规定，显然是在日本行政法制度中行政行为“不成立”的意义上使用的。所以行政处罚不成立，应当仅指称违法特别明显重大而且让人无法容忍的行政处罚决定。行政处罚法一般没有说明理由或者听取意见的处罚统归为“不成立”，显然是扩大了行政行为“不成立”概念的使用范围。我们移植了这个概念，却没有弄清楚概念的原始意义，结果就造成了混乱。

⑸《若干解释》第58条需要修改和完善。

①应当严格界定国家利益和公共利益的范围：国家利益应当是指各级人民政府以全体人民的名义所代表的具有全国性的利益，如政府对货币，邮政，航空等食物的管理；公共利益应当指各级政府以管辖区内不特定的多数公众的名义所代表的地方的，局部地区的利益，如政府旧城改造，兴建学校，公共图书馆等事务。公共利益决不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产，或者是削弱哪怕是它最微小的一部分。

②应当将个人利益的可能损害也纳入确认违法判决中的利益衡量范围内。《若干解释》第58条的规定仅是衡量国家利益，公共利益与个人利益的轻重，而且是以国家和公共利益为衡量的重心，未涉及可能损害到的第三人的利益，即个人利益，在这种情况下，该第三人所代表的个人利益也应当受到保护，一定程度上也可以理解为如果撤销该具体行政行为将会损害该第三人的利益，而该利益损害必须由国家予以赔偿，若该赔偿额巨大时，也可视为国家利益的重大损失。国家利益和公共利益不能成为否定个人利益的理由，发生冲突，三者利益应当在最大限度内获得平衡与兼顾。

③法院应当明确保障原告合法权益得到补救的措施和期限，并加以监督，并且无需申请就可以一并做出赔偿判决。

（ⅰ）人民法院不仅应宣布被诉具体行政行为违法，而且要有明确的补救方案和措施，包括该措施实施的期限，使得补救不是停留在判决书的层面上，而是具有真正的可操作性。台湾地区《行政诉讼法》第199条规定，行政法院在作出情况判决时，“依原告之声明，将其因违法处分或决定所受之损害，在判决内命被告机关赔偿。原告未为前项声明者，得于判决确定后一年内向高等行政法院诉请赔偿。”不仅对行政法院作出情况判决时应当考虑的情形做了规定，而且对相对人因情况判决而获得的救济途径做了明确的规定。对于确认违法判决的补救措施，不能仅仅要求被告事后补办一些程序手续，更重要的是采取切实有效地措施才恢复，赔偿原告因此受到的损害。在作出确认违法判决时，首先应当在正文中宣告处分或裁决是违法的，考虑到对判决不满的原告在救济方面的便利，使得救济具有现实性意义，明确补救措施和方案，规定补救时限，使相对人的利益得到确实有效的保障。

（ⅱ）法院在作出某一具体行政行为违法的情况下，可以不需原告的申请，就可根据相对人遭受损害的程度自由裁量是否给予预告赔偿以及赔偿的数额。行政诉讼有“不告不理”原理，但为了弥补相对人因国家和公共利益作出的特别牺牲，在一定程度上弥补相对人的损失，传统的司法伦理可以在行政违法确认判决上做个例外。《若干解释》为原告提供了两种救济途径即采取补救措施和造成损害时可以要求赔偿，但结合实践和具体操作，我们应该更多的寄希望于采取赔偿的方式，对被告必须承担的责任，可将其定性为一种国家赔偿而非补偿，这样即使法院没有依法责令行政机关对原告的损害进行赔偿，原告也可基于行政违法的确认判决向人民法院提起国家赔偿之诉。这样可以更好的保护相对人的合法权益。

确认判决是一种变通判决，在实践中必须从严把握。一是不能任何形状行为都采用确认判决，这样有损于法律的严肃性和权威性，不利于监督行政机关依法行使职权。根据各国经验和审判实践，我们认为应当将行政确认判决适用于具体行政行为违法或者无效以及确认行政法律关系是否存在等方面。二是要实事求是的考虑损失的严重程度，要在当事人合法权益与维护行政机关行政行为合法性及国家利益，公共利益的损失之间进行利益权衡，实事求是的评价已经造成或将要造成的损失程度，综合的作出判断。三是要十分注意该违法行政行为对社会造成的影响。

经过十年的行政审判实践，人们已经认识到，行政诉讼《若干解释》依然存在着很多不足，为了适应纷繁复杂的各类行政案件的实际情况，使得行政判决更具有合理性和科学性，我们需要继续完善行政确认判决，努力建立我国的行政确认判决制度。

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