[论文提要]我国现行刑法对受贿罪援引贪污罪的刑罚 ，采用“计赃论罪”的处罚形式，以“确定的犯罪数额”确定量刑档次，但当前正处于社会财富的剧增、GDP迅猛增长的时期，为了适应社会发展，盗窃罪 、诈骗罪 等犯罪的立案标准已经上调，而受贿罪却未曾提升。近年来，犯罪数额达几千万甚至过亿的受贿大案层出不穷，而量刑结果却显得标准不一、过于宽泛，无论是纵向（时间维度）还是横向（地域维度）看，均显现出严重失衡，极大影响了司法裁判的公信力。笔者认为应当以“概括的犯罪数额”确定量刑档次，通过司法解释根据情势的变化调整具体的数额标准，这样才能更好、更迅速地适应社会的发展。而且，贪污罪和受贿罪有着本质区别，不应该适用同一个标准，应当分别配置刑罚，这样才能保证刑罚均衡的原则得到有效贯彻。本文提出了将受贿罪分设刑罚、犯罪数额模糊化、增设罚金刑、保留死刑、完善量刑情节、合理配置资格刑等完善受贿罪刑罚的措施。全文共   7729字（含注释）。

受贿罪是职务犯罪中发案率最高、社会危害性最大、人民群众最关注的罪名。反腐过度、罚过其罪会增大领导干部不合理的风险，不利于干部队伍的稳定发展；而反腐无力、重罪轻罚则会减小腐败成本，不加遏制会导致后患无穷，因此受贿罪的刑罚配置应当既能实现刑罚的目的，又能做到罚当其罪。而现行受贿罪的刑罚配置沿用1997年刑法的数额标准，既有确定性标准，又有模糊性规定；既共用同一刑罚条文，又单独存在特别条款；既体现刑罚幅度的连续性，又存在刑罚幅度的交叉性。虽然当时遏制了职务犯罪的发展势头，但在今天，这个标准是否恰当已经值得理论界和实践界进行深入探讨。

一、受贿罪之司法现实分析

（一）  追本溯源——受贿罪的立法沿革

时期        名称         概念         立法规定

解放前   《陕甘宁边区惩治贪污条例》、《晋西北行署惩治贪污暂行条例》、《晋察冀边区惩治贪污条例》等    贪污罪是广义概念，包含受贿罪在内。   

1952年   《中华人民共和国惩治贪污条例》         贪污罪沿用包括索贿、收受贿赂等在内的广义概念。      按照犯罪数额规定法定刑，增加管制、劳役、剥夺政治权利和没收财产等。

1979年   《刑法》        受贿罪与贪污罪进行概念区分。     将贪污罪和受贿罪分别规定在侵犯财产罪和渎职罪两个章节中，分别设置法定刑。

1982年      全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》（以下简称《决定》）

1983年      规定受贿情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。

1988年   全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》（以下简称《补充规定》）               

1997年至今  《刑法》        贪污罪和受贿罪合并适用同一刑罚条文。   （1）以确定的数额标准确定法定刑幅度，设置拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑4种主刑和没收财产、剥夺政治权利2种附加刑。

（2）以5000元、5万元和10万元为界点，划分5个档次设立相应的量刑幅度，规定情节较轻、较重、严重和特别严重等概括性情节，并在量刑时考虑。

（3）受贿数额少、危害性不大且有悔改表现、积极退赃的可给予行政处分。

（二）受贿罪司法现状实证分析

从最高院历年工作报告中列明的数据不难看出，虽然国家对职务犯罪一直保持严打态势，但数量却仍在逐年攀升，且呈现职级越来越高、数额越来越大的趋势。

（1）发案数量上升。2013年，全国共审结国家工作人员贪污贿赂、渎职侵权犯罪2.9万件，判处3.1万人。 受贿罪占职务犯罪的大多数，多发生在房地产开发经营、干部任用、承揽工程、办理行政审批、获取银行贷款等领域。

（2）犯罪数额剧增。如苏州市前副市长姜人杰受贿1.08亿余元、港币5万元、美元4000元，以挪用公款罪、受贿罪被判处死刑，剥夺政治权利终身；杭州市前副市长许迈永收受贿赂折合人民币1.45亿余元，被判处死刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。    

（3）犯罪手段隐蔽。为规避法律处罚，犯罪手法由直接收受款物转向通过合伙开公司、搞工程、委托理财、挂名领薪、非正常经济交易、赌博等方式变相受贿；由个人直接收受贿赂转向由指定的近亲属、情人等特定关系人收取贿赂等。

（4）案件牵扯面广。往往案中有案、案外有案，突破一案带出一串、端出一窝。如：查处陈良宇案时牵出包括上海社保局原局长祝均一、上海宝山区原区长秦裕等在内的26案。查处原国家食品药品监督管理局注册司司长曹文庄等人时，牵出该局原局长郑筱萸等案件。

（5）身边人参与作案。不少罪犯的配偶、子女甚至情人成为权钱交易中介，如陈同海、陈良宇、刘志华、吴振汉、郑筱萸、姜人杰等人收受贿赂时，都有此类情况发生。

二、受贿罪量刑失衡现状评析

（一）对现行受贿罪刑罚配置的评价

现行刑法对受贿罪的刑罚配置遭受质疑的重要原因是单位货币的购买力下降，等同数额的财物对职务行为的廉洁性损害力变小。但笔者认为职务犯罪关系到民心向背，必须将刑罚配置科学化，这样才符合宽严相济的精髓，也符合国际立法潮流 。

1.异罪同罚失当。（1）贪污罪与受贿罪的犯罪性质、主体身份、行为方式、主观恶意等方面均存在差异，不应将量刑混同。贪污罪社会的危害性取决于贪污数额，而受贿罪还要考虑是否是索贿、造成其他后果等因素。如贪污100万元，只是使公共财产造成100万元损失，而受贿者可能因为收受100万元贿赂而滥用职权，使数以亿计的损失，甚至侵害人民的生命财产。而司法实践对相同数额的贪污罪和受贿罪的量刑是存在差异的，可见实践早已突破了立法。

（2）刑度划分比例失当。受贿罪的法定刑交叉量刑的设置首次出现在1988年《补充规定》中，并非立法原意，却有立法失误之嫌。在审议时，全国人大法工委副主任项淳指出修改稿中第2条（“个人贪污数额在二千元以上不满一万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”）的规定出现量刑交叉，并纠正为“处七年以上十年以下有期徒刑。” 这说明当时只纠正了相同条文间的交叉量刑问题，却疏忽了不同条文间的量刑交叉。而1997年刑法关于受贿罪基本照搬《补充规定》，导致交叉型立法被沿袭下来。 量刑交叉问题突出表现在“5万以上10万元以下”和“10万元以上”这两个量刑档次上。按照法律规定，受贿5万元被判处无期徒刑在理论上是存在的，而受贿10万元且不具备特别严重情节的，最高刑仅仅是有期徒刑15年，也就是说在其他要件相同或类似的情况下，受贿数额未满10万元的罪犯可能获刑比受贿几十万元甚至上千万元的罪犯都重，反之也有可能对受贿数额本属于不同档次的罪犯，在其他要件相同或类似的情形下却判处相同的刑罚。 而对于10万元以上这个档次，没有规定最高数额，从10万元到千万元，都可能判处10年以上15年以下有期徒刑。

（3）以赃论罪过于死板。卢埃林认为“法律是不断变化的规则，是法官或其他官员处理案件的行为或对这种行为的预测，因而是不确定的”。我国刑法对贪污罪和受贿罪设定了详细、固定的数额标准，这样的立法模式过于绝对主义，忽视了犯罪其他情节的危害性。如：原全国人大常委会预算工作委员会主任朱志刚和原国家食品药品监督管理局局长郑筱萸的两起案例，二人都是省部级高官，朱志刚受贿744余万元，高于郑筱萸受贿649余万元，但朱志刚判处无期徒刑，郑筱萸却被判处死刑。原因是郑筱萸除了收受贿赂外，为8家制药企业在药品、医疗器械的审批等方面谋取利益，导致国家对药品的监管失控，严重危及人民群众的生命健康，并严重损害了国家药监机关的公信力，社会影响极其恶劣，社会危害广泛而深远。 

（4）部分量刑规定空置。①刑法规定:受贿5000元以下，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在此基础上进行了细化。 可见，受贿罪是不存在“立案标准”的。但在实践中，还未发现受贿不足5000元而被追究刑事责任的司法判例。可见，侦查机关是以5000元作为立案标准的。②刑法规定受贿5000元以上5万元以下的，处1年以上7年以下有期徒刑，情节严重可处10年有期徒刑。而在司法实践中量刑却不会超过5年有期徒刑，法定刑中的5至10年有期徒刑被空置。③刑法规定受贿5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑，情节特别严重的可处无期徒刑。而司法实践中，处于该档次的罪犯处刑却不超过10年。司法机关在适用法律时“保持了相当的克制和歉抑”。 不利于反腐败整体社会文化的形成。

（5）定罪量刑情节标准模糊。刑法第383条第一款有两处使用了“情节特别严重”，各有1处使用“情节严重的”、“情节较重的”、“情节较轻的”、“犯罪后有悔改表现的”，这样的表述过于模糊，导致司法时无所适从。原杭州市副市长许迈永受贿1.45亿被判处死刑，贪污5300万元被判处死缓。广西桂林市原政法委书记于丁受贿25.1万元被判处死刑。许迈永受贿金额是于丁的近600倍，却同样被判处死刑。可见各地审判机关对受贿罪的量刑差距之大。笔者认为犯罪数额仅仅是确定刑罚幅度和量刑的重要因素，不应当对其他量刑情节置之不理，跳出一味强调数额的误区，有利于对今后收受非物质性利益的受贿行为定罪处罚。

（6）刑种设置不全。1.缺失罚金刑。我国刑法对大多数贪利性犯罪设置了罚金刑，但受贿罪却没有。首先，法律规定5万元以上才可以并处没收财产，适用范围过窄，且适用率不高，影响了刑罚目的的实现。其次，没收财产“应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用”，且“不得没收属于犯罪分子家属所有或应有的财产”，而受贿罪的罪犯基本都已成家立室，个人财产和配偶的财产混同，罪犯一旦隐匿财产，即便有个人合法财产也难以被发现，导致执行困难。没收财产刑的大量空置化，使公众丧失对刑罚的信仰和敬畏。 第三，监狱系统将履行罚金刑作为减刑或假释的考察条件之一，而被判处没收财产刑的罪犯为了争取减刑或假释机会，也会主动到法院将判决确定的没收财产数额缴纳完毕，而立法上并没有规定没收财产可以分期履行或是滞后履行，没收财产刑和罚金刑在实践中已经混同。第四，没收财产刑虽然能够对罪犯起到惩戒作用，但对共同生活的亲属的正常生活和继承权等合法权利会造成影响。2.资格刑的不足。受贿罪只是依照刑法总则的规定，对判处无期徒刑或死刑的罪犯剥夺政治权利，实际上没有设置资格刑。资格刑包括剥夺政治权利和担任一定职务的权利，不利于罪犯回归社会，而且对死刑和无期徒刑的罪犯剥夺政治权利并没有实际意义。剥夺罪犯从事特定职业或活动的规定主要是规定在《教师法》、《律师法》、《会计法》、《公司法》等法律法规中，这样的立法模糊了行政处罚与刑事处罚的界限，由行政法发挥了剥夺罪犯执业资格的刑罚作用，这种做法不合理。

（二）对受贿犯罪量刑失衡原因的剖析

1.立法的滞后性。将犯罪数额作为主要量刑标准是合理的，但将确定数额写进刑法不妥。虽然走私、贩卖、运输、制造毒品也是按照毒品数量配置刑罚，但毒品的危害性不会随着社会的发展而发生变化，而受贿罪的社会危害性却与经济社会的发展水平息息相关，不宜将固定数额作为量刑依据写进刑法。（1）经济的迅猛发展。1997年，我国国民生产总值仅为74772亿元， 2013年跃升至568845亿元， 增长了6.6倍。司法机关掌握的数额标准一直在增长，判处无期徒刑和死刑的标准也一直增加。如果说在犯罪数额5万元以上10万元以下的量刑还参照“一万元一年”的标准量刑，那么司法实践早已多次进行了调整。（2）经济发展的地域差异。2013年，江苏省财政总收入达5.9万亿元，人均地区生产总值7.4万元，公共财政预算收入6568.5亿元，城乡居民人均收入分别达到32500元、13550元。 2013年，甘肃省生产总值6300亿元，公共财政预算收入606.5亿元，城镇人均可支配收入19044元，农民人均纯收入5093元。 同样是受贿1万元，在不同省份造成的危害不同，司法机关掌握的标准也应当不同。经济发达地区为了控制打击职务犯罪的范围，不得已出台内部规定，自行确定立案数额，实际上突破了刑法典的刚性规定，实务突破了立法。

2.立法规定不明确。如前文所述，受贿罪的量刑以5000元、5万元、10万元为界点，划分为5个量刑档次。从理论上讲，受贿5000元可免予刑事处罚，也可以判处10年有期徒刑；受贿5万元可以判处5年有期徒刑，但判处无期徒刑也行；受贿10万元判处可以10年有期徒刑，判处死刑也行。正因为立法上规定的量刑档次跨度过大，致使此地和彼地、此时和彼时对同样数额的案件处刑各不相同。

3.刚性司法造成失衡。受贿10万元以上必须判处10年有期徒刑、无期徒刑或死刑的量刑区间所对应的犯罪数额不断增大，违背了罪责刑相适应的原则。立法过于明确，量刑过于笼统是根本原因，而缺乏统一的量刑指导意见是直接原因。即便是行为人有诸多从轻处罚情节，但如果没有法定从轻或减轻情节，那么也无法在法定刑以下量刑。笔者认为可以通过司法解释对犯罪数额进行调整和明确，并授权各地高级人民法院根据本省的经济发展状况确定量刑幅度，弥补立法缺憾。

三、受贿罪刑罚配置设想

（一）受贿罪刑罚配置考量因素

（1）法律原则的考量。对受贿罪配置刑罚应当遵循以下原则：1.罪刑同质。孟德斯鸠提出根据犯罪的性质确定其应当科处的刑罚的观点——即罪与刑在性质上尽可能地类似或者等同。 也就是让行为人切身感受到对他人合法权益的伤害，实现司法上的“报应”。因此，对贪利性犯罪配置罚金、没收财产等措施，对故意杀人配置死刑，对限制他人人身自由的犯罪配置自由刑，对其他犯罪可根据“质的等同”原理配置。2.罪刑适应。首先，轻罪轻罚，重罪重罚。刑罚超过必要限度就是对犯罪人的残酷；刑罚达不到必要限度则是对未受到保护的公众的残酷，也是对已遭受的痛苦的浪费。 其次，刑罚的轻重程度应当与罪行的严重程度相当，同时也要能够有助于罪犯自我改造。3. 合理配置刑罚。设定刑种合理，需要根据犯罪行为的性质和可能的社会危害性配置主刑、附加刑；根据犯罪数额或者情节配置刑罚，刑罚衔接平稳、流畅，避免出现交叉。

（2）文化国情的考量。1. 主体差异性。受贿罪主体有四类：（一）国家机关中从事公务的人员；（二）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;（三）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（四）以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 全国人大会常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》将村民委员会等村基层组织人员也纳入了受贿罪的主体范围。 职务犯罪的主体问题和我国的经济体制改革、公务员制度改革密切联系在一起，刑法的规定滞后于国家经济体制和国家对公务员的管理改革，实践当中不断发生问题，在具体量刑中存在罪责刑不尽平衡的问题。 根据权力与责任的辩证关系，责任应当与权力对应，权力越大，责任越大，权力越小，责任越小。村干部在协助政府从事公务时与处理其他公务没有差异，但法律却规定其与国家机关工作人员同等的义务，笔者认为应该在量刑上区别对待。2.文化的特殊性。我国是人情社会，礼尚往来的风气流传千年。笔者赞同对受贿行为“零容忍”，但在社会生活中，迎来送往、逢年过节拜访领导已经成为国情，一些受贿行为虽然有以权谋私的成分，但也有些礼尚往来的意思，如果不加以区分就容易造成罚过其罪。且在实践中，司法机关已经将一些符合社会常理的人情往来部分从犯罪数额中予以剔除，可以说实践再次走在立法的前面。因此，笔者认为对于发生在熟人间的受贿，应当区分礼尚往来还是权钱交易，或者是区分纯粹的礼尚往来还是掺杂个人目的的礼尚往来成分，前者是罪与非罪的问题，后者是重罪与轻罪的问题。

（二）完善受贿罪刑罚配置之构想

（1）基本思路。1.受贿罪单设刑罚。如前文所述，贪污罪和受贿罪是不同的罪名，在侵害的法益上并非完全一致，即便犯罪数额相同，社会危害性也存在明显差异，应当尊重客观差异性，分别设置刑罚。2.犯罪数额标准模糊化。主张上调受贿罪起刑点的说法由来已久，但笔者认为没有必要：一是受贿罪起点本来就比其他罪名高，再提高数额标准不合理；二是我国主流民意是“重典治贪”，且提高标准需要通过立法修正，程序繁琐，民众未必支持；三是在经济飞速发展的现代，不久之后犯罪数额势必会再次“滞后”，不能解决根本问题。笔者认为应当采用类似盗窃、诈骗罪的立法技术，采用概括性的标准区分量刑档次。3.增设罚金刑。对受贿罪设置罚金刑，可以让罪犯付出数倍于其犯罪成本的代价，也能够让其意识到一旦行为败露，面临着数倍于犯罪收益的惩罚，以实现刑罚一般预防的目的。因此，可以在受贿罪中区别数额进行配置罚金刑。4.保留死刑。因为生命被剥夺后的不可恢复性，有学者认为受贿罪是非暴力犯罪，并未对生命权利造成侵害，且会对引渡问题造成阻碍，因此倡导取消死刑。笔者对此不予认同，结合我国的政治经济现状和文化传统，我国现阶段不具备废除死刑的基础，只能是限制死刑，对极少数情节十分恶劣、罪行十分严重的犯罪分子才适用死刑。5.运用司法解释明晰数额标准。多年的司法实践表明司法解释能够及时填补法律漏洞，保证法律的稳定性，为司法实践提供指导。对受贿罪进行模糊性表述，可能会造成司法混乱，因此可以通过司法解释对受贿罪中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“情节严重”、“情节特别严重”“重大损失”等予以明确。6.改变“重受贿、轻行贿”的理念。在原山东省委书记杜世成和原中石化股份有限公司董事长陈同海案件中，两名贪官被处以重刑，而涉嫌巨额行贿的李薇却被释放，未受到刑事处罚。笔者所在法院7年来仅受理5件行贿案，且均适用缓刑。由于受贿罪是“一对一”的证据，为了从行贿人身上找到突破口，侦查机关往往以认定自首作为交换条件，建议缓刑或是免予刑事处罚。笔者认为：首先，参照受贿罪刑罚设置刑种，并严格界定特殊自首。其次，因为行贿罪也具有贪利性质，配置可选自由刑或罚金刑，并且允许两者并科。第三，设立禁止相关从业的资格刑，既可以与主刑一并使用，也可以单处，防止行贿人“重操旧业”。7.调整巨额财产来源不明罪。 该罪的最高刑仅为有期徒刑10年，隐瞒境外存款最高刑仅为2年有期徒刑。而近年来，被媒体曝光的贪官们的境外存款和说不清来源的巨额财产数量令人咂舌，其存款来源显然不是合法收入，可见该罪的刑期与社会危害性明显不符。笔者认为应当将巨额财产来源不明的法定刑参照受贿罪设置，这样才能对官员们争相往国外转移财产的行为起到打击作用。

（2）具体刑罚配置。

1.刑罚内容：受贿罪的刑罚种类保持不变，主刑包括拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，附加刑保留没收财产，增加罚金刑。

2.刑罚配置：数额较大，处二年以上五年以下有期徒刑，并处受贿数额一倍以上五倍以下罚金；情节较轻的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处受贿数额一倍以上五倍以下罚金。

数额巨大，处五年以上有期徒刑，并处受贿数额一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处无期徒刑，并处受贿数额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

数额特别巨大，处无期徒刑，并处受贿数额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

索取他人贿赂或因受贿而为他人谋取不正当利益的，应当从重处罚。

因受贿而滥用职权或玩忽职守，导致国家、集体或者他人遭受重大损失的，应当从重处罚。

3.司法解释:关于犯罪数额。由于5000元作为受贿罪的起刑点已得到普遍认同，且已经高于其他犯罪，为确保量刑均衡，笔者认为可以设定5000元至10000元作为“数额较大”的起点区间，而“数额巨大”“数额特别巨大”可以分别定为5万元至10万元、200万元以上。关于情节的设定。设定情节时可以考量如下因素：1.是否给国家、集团和他人造成经济损失，并划定损失数额标准，分别对应不同档次的量刑情节；2.是否生活腐化堕落、造成恶劣社会影响，对应不同档次的量刑情节；3.是否具有特殊岗位的身份，如对立法、执法等部门工作人员加重量刑；4.以犯罪动机、次数和认罪态度来对应量刑情节；5.将物质外的贪腐行为引入量刑情节。综上，“行为人认罪、悔罪，全部退赃，且是基于亲友关系受贿、将受贿款用于社会公益活动等情形的”为“情节较轻”，可以不起诉或者免予刑事处罚；“多次受贿、将受贿款用于非法活动的”为“情节严重”；“将受贿款转移至境外无法追回或者造成特别恶劣社会影响的情形”为“情节特别严重”。关于各省的标准。司法解释可以授权各省高院自行确定数额标准，并将受贿罪纳入《规范化量刑指导意见》的范围，细化量刑的考量情形，这样能够保证量刑幅度上全国统一，具体量刑上省内统一，最大限度地实现受贿罪量刑的均衡。