最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。对已经发出中标通知书，但发标人和中标人未根据招投标文件签订书面合同，而是另行签订工程标的、工期、违约责任、结算方式均不同的、与招投标文件实质性内容不一致的合同的，应如何处理、认定，法律没有明确规定。对此问题，殊值探讨。

2011年4月1日，甲公司就涉案工程一标段1-11栋楼对外招投，2011年4月8日乙公司中标，并由宿迁市招投标办发具中标通知书，载明工程范围是宿迁国际服装城1#-11#工程；中标价6944万元；中标工期260天。但乙公司中标后，双方之间一直没有根据招标投标文件签订合同。

2011年5月，甲公司与乙公司另行签订了一份”建设工程施工合同”，该合同变更了投标文件、中标通知书中载明的工程范围、施工日期、工程进度、结算方式等内容。同时约定：”本合同签订后，用于招投标的文件视同无效，双方按此合同执行。”后双方按照该合同实际履行完毕，工程已通过竣工验收。竣工验收后，甲公司与乙公司就工程结算问题产生纠纷，甲公司认为争议工程经过招投标程序，应按照招投标文件结算工程款。乙公司认为应按照反映双方真实意思表示并实际履行的书面合同结算工程款。

一种意见认为：根据合同法25、26条规定，”承诺生效时合同成立”；”承诺通知自到达要约人时生效”，经过招投标程序，且已向乙公司发布中标通知书，应视为合同成立；故一标段存在”黑白合同”问题，双方应受招投标文件约束，后签订的”黑合同”无效。

另一种意见认为：本案虽然经过招投标程序，但因无基于招投标文件形成的书面合同，应认定合同未成立。故一标段不能按照招投标文件结算工程款。理由：1. 双方没有”履行完招投标手续”。双方应受招投标程序及文件约束的前提是双方应履行完所有法律规定的”招投标手续”，虽然本案是自主招标，但也应严格按照招投标程序履行所有程序。但事实上，乙公司中标后，双方之间没有按照法律规定依据招投标文件签订书面合同，更没有备案。2. 相关司法解释对黑白合同问题的处理态度是应适用”备案合同”即”白合同”，但本案中不存在这样的”白合同”。3.双方实际履行另行签订的书面合同，约定招投标文件无效，其内容中涉及的工程范围、价款、工期、结算方式等均与招投标文件不同。故本案不存在”黑白合同”问题，应根据双方实际履行的、反映双方真实意思的正式书面合同来确定工程款。

关于经过招投标程序但无备案合同的案件如何处理，笔者认为，经过招投标程序，但未根据招投标文件签订书面合同且备案，合同不成立，因此不存在”黑白合同”问题，另行签订的与投标文件实质性内容相背离的合同成立且生效。由于备案仅仅作为合同是否生效问题进行探讨，故这里仅研究未根据招投标文件签订书面合同导致合同是否成立问题，无须探讨效力问题。

（一）法定的要式合同以合同签订为合同成立要件

合同法第10条规定，”法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式 ”；《招标投标法》第46条规定：”招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《招标投标法实施条例》第57条规定：”招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。因此，应认定经过招标投标程序的建设工程施工合同属于要式合同，招标人和投标人应根据招投标文件签订书面合同，否则合同不成立。

（二）从招标投标文件无法拟制出具体的”合同”

一般认为，被告发布招标公告属于要约邀请，原告投标属于要约行为，经评标、开标确定投标人中标，招标人向投标人发送中标通知书的行为，属于承诺。但要约一般要求”内容具体明确”，因建设工程涉及面广、纠纷争点多、工期长、影响大，故建设部拟制的建设工程合同普通条款和专用条款内容非常多，而中标通知书和投标文件仅仅粗线条地勾勒出相关合同权利义务，并没有涉及开工日期、工期时长、工程进度、付款进度等具体内容。简单地依据招标和投标文件，无法涵盖一个建设工程施工合同应具有的全部权利义务约定，故需要以书面形式进一步完善修正、进一步细化约定。由于缺少大量具体的权利义务约定，简单地按照招投标文件作为工程结算依据，不具有可操作性、可适用性。

（三）根据立法解释无法推出”白合同”成立

根据省法院《建设工程施工合同案件审理指南》关于黑白合同的论述，”法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程，但当事人依法履行了招投标手续的，当事人实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据”。故自主招标也存在黑白合同问题。对此问题首先要确定是否客观存在”白合同”和”黑合同”。按照招标投标文件制定的建设工程施工合同且备案的，该备案中标合同为”白合同”。在备案中标合同签订后又另行签订与合同实质性内容的不同的建设工程施工合同，该合同为”黑合同”。本案中，双方没有”履行完招投标手续”，乙公司中标后，双方之间没有根据招标投标文件签订书面合同，更没有备案。没有履行完招投标程序，自然也不产生私法上的权利义务关系。根据《招标投标法》的规定，双方应承担不签订书面合同且备案的公法责任。另外，由于提供备案合同是取得施工许可证的重要条件，本案中取得的施工许可证也是依据后签订的合同取得，而非拟制的”招标合同”。在施工许可证未确认无效、被撤销前，应认定申请施工许可证时提供的、后签订的合同有效。

（四）根据反对解释可推出无书面形式且一方未实际履行主要义务的合同不成立

合同法第36条规定，”法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。根据反对解释，”法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立的合同，当事人应当采用书面形式订立合同。在未采用书面形式之前，应当推定合同不成立”。通说亦持此论，梁慧星、江平、胡康生、张谷、王爽等均持此意见。本案中，《招标投标法》明确规定”招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，但甲公司与乙公司均未按照规定签订书面合同。且发出中标通知书之后，双方另行签订与投标文件实质性内容相背离的合同，并实际履行另行签订的合同，故不能简单地根据投标文件和中标通知书确定中标合同成立，后签订的合同应为有效。