民事执行中经常会遇到抵押权和租赁权并存的情况，租赁关系成立在先，对于承租人的租赁权应予以保护，司法实践中对此认识较为统一，其依据是2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第六十五条规定“将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”及2007年10月1日起施行的《物权法》第一百九十条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”，上述规定确立了租赁在先适用买卖不破租赁的原则，既然未破租赁，承租人当然可以在司法拍卖中行使优先购买权。但司法实践中对于抵押权成立在先情形下，抵押财产拍卖前能否强制承租人停止使用并交付承租物，若可以，承租人是否在司法拍卖中仍享有优先购买权多有争议。

有观点认为法院在拍卖抵押财产前无权要求承租人停止使用并交付承租物，承租人在司法拍卖中享有优先购买权。该观点的法律依据是《担保法解释》第六十六条规定“将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。”，该观点认为虽然从该条规定可以看出，抵押权成立于租赁之前的，不再适用买卖不破租赁原则，但从该条的文字表述来看在抵押权实现前抵押权人无权要求承租人在处置承租物前停止使用并交付承租物，因为该条的表述为“抵押权实现‘后’租赁合同对受让人不具有约束力”，意即只有在承租物被处置后，受让人才可径直要求承租人停止使用并交付承租物。可见在抵押权实现前租赁关系仍得继续存在直至受让人要求承租人停止使用并交付承租物之时，如此承租人在法院拍卖、变卖、折价承租物时当然享有优先购买的权利。

但另一种观点与第一种观点恰恰相反，其认为法院在拍卖抵押财产前有权要求承租人停止使用并交付承租物，租赁关系终结，承租人丧失优先购买权。该观点的法律依据是2007年10月1日起施行的《物权法》第一百九十条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”，该观点认为该条第二句就抵押权成立于租赁之前情形下，抵押权和承租权之间的关系作出了规定，即“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，意即处置承租物前，除非抵押权人同意承租权的存在，否则承租权将不能存在，因为，在处置抵押物时，买受人可能因抵押物上负担承租权而担心买后存在交付上的麻烦而不愿购买或不愿出高价购买，致使抵押物无法处置或处置所得价款不足以清偿担保债权。故在法院拍卖抵押物前，若抵押权人不同意租赁关系继续存在，则租赁关系即告终止，既然拍卖前租赁关系已经终止，原承租人在拍卖中当然也不再享有优先购买权。即使抵押权人对抵押物上所存在租赁关系持容忍态度，即使处置承租物没有通知到承租人，若承租人以没有保护其优先购买权而主张处置无效，笔者认为亦不应予以支持，其只能向出租人主张损害赔偿，因为优先购买权的权源为租赁权，在其权源租赁权都无法对抗成立在先的抵押权的情况下，其更无从对抗成立在先的抵押权。

《物权法》第一百九十条规定的“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”与《担保法解释》第六十六条规定的“抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”，这两者的立法意旨是否有所区别呢？二者的立法意旨是否完全相悖呢？

上述两种观点完全对立，将《担保法解释》第六十六条和《物权法》第一百九十条完全对立起来，笔者对此不敢苟同，虽然一个表述为“不得对抗抵押权”，一个表述为“对受让人不具有约束力”意即“不得对抗受让人”，但笔者认为两个法条并非非此即彼的关系，只是两者立法的侧重点不一样而已，《担保法解释》第六十六条侧重的是对“受让人”的保护，而《物权法》第一百九十条侧重的是对“抵押权人”的保护，这两者并不冲突。《物权法》之所以要明确对抵押权人的保护，笔者认为恰恰是因为对于抵押权人的保护关键在处置抵押物前，若抵押物已经处置了，抵押权已经消灭，一切已成定局，原抵押权人不仅失去要求承租人停止使用并交付承租物的权利基础，而且即使其有权要求承租人停止使用并交付承租物，此时对其而言岂不是多此一举。而《担保法解释》第六十六条之所以要明确对受让人的保护，恰恰是因为对于受让人的保护关键在于抵押物处置后，因为往往在此时受让人才享有接收承租物的权利。对于法院是否有权在拍卖前除去抵押物上负担之租赁权，其实在《物权法》出台之前，２００５年１月１日起施行《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（《拍卖、变卖规定》）中就已经给出了明确的态度，该司法解释第三十一条第二款规定“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”。任何权利的行使必须有其法律依据，抵押权人所享有的“租赁关系终结权”，涉及到承租人的切身利益，笔者认为在《物权法》未出台前，由于该项“终结权”的行使没有法律依据，故抵押权人在抵押物处置前无权要求承租人停止使用并交付承租物，租赁关系得继续存在，此时承租人在司法拍卖中当然享有优先购买权。那么是不是《物权法》出台后，在处置抵押物前，只要抵押权人要求承租人停止使用并交付承租物就应得到支持呢？在抵押权人未要求情形下，法院是否可以依据职权强制承租人停止使用并交付承租物呢？

这涉及到司法实践中我们如何去理解《物权法》第一百九十条“不得对抗抵押权”的立法意旨。《拍卖、变卖规定》第三十一条第二款规定“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”，从该条的但书部分可以看出，若租赁权继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权的实现有影响的，人民法院有权且应当依法将租赁权除去后再进行拍卖。可见只有租赁权继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权的实现有影响的情形下，法院才可以除去抵押物上存在的租赁权。笔者认为出台在后的《物权法》第一百九十条是对《拍卖、变卖规定》第三十一条立法精神的采纳及合理化，因为依据《拍卖、变卖规定》第三十一条法院依职权即可除去抵押物上存在的租赁权，但是否涤除抵押物上负担的租赁权应为抵押权人之权利，若抵押权人对抵押物上负担之租赁权持容忍态度，法院自无依职权除去抵押物上租赁权之必要，《物权法》第一百九十条之所以表述为“不得对抗抵押权”，笔者认为正是为了突出抵押权人的主体地位。拍卖前，若抵押权人不主动申请除去抵押物上之租赁权，法院不应依职权除去抵押物上之租赁权。如此一来，笔者认为所谓“不得对抗抵押权”应理解为“租赁关系的存在不得对抵押权的实现有不利的影响，除非抵押权人对此不利之影响能够容忍”，而不应理解为“抵押物处置前，只要抵押权人要求承租人停止使用并交付承租物，就应得到支持”。比如抵押权人在拍卖抵押物前要求承租人停止使用并交付承租物，但承租人明确表示了将以高于抵押权人债权的价格购买承租物的愿意并与抵押权人签订承诺书交付了保证金，此时抵押权人若仍可以要求承租人停止使用并交付承租物，则似乎构成权利的滥用，因为抵押权的设定目的无非是为了保障抵押权人的债权能够及时足额得到实现，在其债权实现无忧的情形下，允许承租人继续使用承租物对抵押权人并无不利。笔者认为此时对抵押权人要求承租人停止使用并交付承租物的主张不应予以支持。但在其他情形下，若租赁关系的存在确实会对抵押物的拍卖产生一定的不利影响，正如上述第二种观点所言，在处置抵押物时，买受人可能因抵押物上负担承租权而担心买后存在交付上的麻烦而不愿购买或不愿出高价购买，致使抵押物无法处置或处置所得价款不足以清偿担保债权。此时若不赋予抵押权人终结存在于抵押物之上租赁关系的权利，无疑与抵押权的设定目相悖。笔者认为此种情形下，抵押权人可以再司法拍卖前向法院提出申请，要求法院除去抵押物上负担之租赁权，法院应对其申请进行审查，租赁权继续存在确实对抵押权的实现有不利影响的，则应在拍卖前除去抵押物上之租赁权，至此租赁关系即告终结，承租人在拍卖中自无基于租赁权而产生的优先购买权。另外，虽然租赁权继续存在确实对抵押权的实现有不利影响，但若抵押权人对抵押物上负担之租赁权持容忍态度，则租赁关系得继续存在，拍卖中承租人当然享有优先购买权，但该优先购买权仍不得对抗成来在先的抵押权。