[关键词]

合同相对性原则    概述    突破    样态    价值   功能    矛盾   解决    结语          

[摘要]

合同相对性原则源自债的相对性，是古典契约模式的一大特点，是大陆法系合同法一大基本原则。其含义是指合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。但是随着社会的发展次制度逐渐受到了挑战，本文就合同相对性原则及其突破试作系统探析，望对有关理论发展和司法实务起抛砖引玉之作用。

一、合同相对性原则概述

㈠合同相对性原则的确立及含义

法律的制定与经济的发展密不可分。合同相对性原则是合同自由原则延伸的必然，是自由资本主义时期当事人自由意志在合同效力方面的体现。合同的相对性在大陆法中被成为“债的相对性”，该规则最早起源于罗马法。意指“当事人之间之羁束状态而言”。即指合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。这一规则对现代大陆法系的债法产生了很大影响，《法国民法典》就此作出了明文规定，如第1119条规定：“任何人，在原则上，仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。”第1165条规定：“契约仅于缔约当事人间发生效力。”其他大陆法系国家如德国、瑞士、日本、我国台湾地区的民法虽未设立明文规定，但在理论上，都将其视为债权自身性质所决定的一种当然原则。

在英美法系中，因为法律上并不存在债的概念及体系，所以大陆法中的“债的相对性”规则在英美法被称为“合同的相对性”（privity of contract）。其基本内容是：合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上，合同只能对合同当事人产生拘束力，而非合同当事人不能诉请强制执行合同。　

总之，合同相对性或债的相对性规则，自罗马法以来，一直为两大法系所确认，尽管两大法系关于合同相对性规则所蕴含的具体内容有所区别，但基本上都认为，合同相对性原则是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。

关于合同的相对性原则，我国法律有所规定：《合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，当事人一方和第三方之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

㈡合同具有相对性的原因

1、合同的相对性是合同的定义决定的。合同法第二条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、中止民事权利和义务关系的协议。”既然合同是发生在当事人之间的一种民事法律关系，合同关系的主体包括债权人和债务人，这也就决定了合同关系具有相对性的特点。

2、合同的相对性是合同自由原则的必然反映。合同自由原则即合同自愿原则，是指当事人依法享有自愿订立合同权利，不受任何单位和个人的非法干预。它具体包括以下内容：当事人的合意具有法律效力、当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由。当事人通过行使合同自由权可与相对人协商一致订立合同并决定合同内容。这里所说的合同相对人是特定的民事主体，所以说合同具有相对性。

3、合同的相对性为合同的鼓励交易原则所追求。鼓励交易由我国社会主义经济发展的内在需要所决定的，因为只有通过交易能满足不同的交易主体对不同的使用价值的追求，才能实现资源的优化配置，保障资源的最有效利用。鼓励当事人从事自愿交易，保护当事人之间交易的顺利进行是合同发的一个重要功能，因此合同法具有相对性的特征。

㈢合同相对性包含的内容

合同相对性原则 包含了极为丰富和复杂的内容，且广泛体现在合同的各项制度中，概括起来，合同相对性原则主要包含了以下三方面内容：

1、合同主体的相对性

所谓合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方面能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提其诉讼。具体来说，首先，由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。

2、合同内容的相对性

所谓合同内容的相对性是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。在双务合同中合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，而因为另一方承担义务才能使一方享有权利，权利义务是相互对应的。由于合同内容及与当事人，因此权利人的权利需依赖于义务人履行义务的行为才能实现。从合同内容的相对性原理中，可以具体引出如下几项规则：

第一，合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及与第三人，合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。

第二，合同当事人无权为他人设定合同上的义务。一般来说，权利会对主体带来一定利益，而义务则会为义务人带来一定负担或使其蒙受不利益。如果合同当事人为第三人设定权利，法律可以推定，此种设定是符合第三人意愿的。但如果为第三人设定义务，则只有在征得第三人同意之后，该义务方可生效。

第三，合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。在一般情况下，合同之债主要是一种对内效力，即对合同当事人之间的效力。

3、合同责任的相对性

所谓合同责任的相对性，是指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。合同义务的相对性必然决定合同责任的相对性。

合同责任的相对性包括三方面的内容：

第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。根据合同法的一般规则，债务人应对其履行辅助人的行为负责。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同关系，但他与债权人之间并无合同关系，因此，债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责，如果因为履行辅助人的过错而致债务不能履行，债务人仍应对债权人负违约责任。

第二，在因第三人行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。债务人在承担违约责任之后，有权向第三人追偿。债务人为第三人的行为向债权人负责，既是合同相对性原则 的体现，也是保护债权人利益所必须的。当然，如果第三人行为已直接构成侵害债权，那么，第三人得依侵权法的规定向债权人负责。

第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人与债务人才是合同当事人。其他人因为不是合同的主体，所以债务人不应对其承担违约责任。

总之，合同相对性原则 的内容是十分丰富的，但集中体现于合同的主体、内容、责任三个方面，而这三个方面的相对性又是相辅相成、缺一不可的。合同相对性原则 要求在确立合同责任时，必须首先明确合同关系的主体和内容，区分不同的合同关系及在这种关系中的主体，从而正确认定责任。

二、合同相对性原则的突破

㈠合同相对性原则的突破的定义

合同具有相对性的特征，合同的效力只能在合同当事人之间发生，但在特定情形下，合同的效力会突破此约束而涉及到合同以外的第三人，这就是合同相对性的突破。

㈡合同相对性原则的突破的成因

1、随着社会的进步，传统的交易形式已不能满足经贸活动发展的需要，以电脑网上购物、信用卡消费、期货贸易和国际货物销售等为代表的新型交易形式应运而生，这些新型的交易形式在极大地方便了人们的生活，促进了经贸活动发展的同时，也加大了交易的风险，给交易的安全带来很多不确定因素。为解决这一矛盾，合同相对性原则的突破 理论得以产生。

2、现代合同法理论与实践证明，合同自由并不能当然实现社会正义，因此，在强调合同自由的同时，还必须强调合同的实质正义，其中的重要内容之一就是加强对合同以外的第三者的保护效力，通过建立合同相对性原则的突破 理论达成合同自由与社会公正的平衡。

3、从世界范围看，经济一体化和贸易自由化在进入二十世纪九十年代以后迅猛发展，经济一体化和贸易自由化的进程要求世界各国有趋于统一的民事法律规范，以解决国际贸易纷争、消除国际贸易壁垒、促进全球贸易的共同发展。合同相对性原则的突破 理论正是在这一背景下首先为德国、法国等大陆法系国家的民法典所采纳，继而以英国、美国为代表的英美法系国家对此也持肯定态度。

4、我国正成为“世界工厂”，“中国制造”正成为世界人民的生产、生活必需品。在我国与别国的贸易进程中，发达国家往往奉行两套标准，以此阻碍甚至打压我国正当的国际贸易，中国企业的国际贸易风险骤增，深受其害。为改变这种状况，使中国企业的正当权益得以保护，以此来降低交易风险、稳定交易秩序，迫切需要在合同相对性原则 上形成突破。

应该说，合同相对性原则的突破 规则是社会生产力发展的必然结果。当生产力的发展造成原有的合同法律规范与之不适应时，就要求改变、补充原有的合同法律规范。有严格的合同相对性原则 发展到合同相对性原则 的突破，体现了法律从保护合同当事人利益为中心到以保护社会利益为中心的转变，体现了对合同自由原则的限制。合同相对性原则 的例外情形使合同的相对效力在某些情形下得以突破，使合同的效力涉及到合同关系以外的第三人，这正是为了实现社会正义的需要，以平衡社会各方面的利益。

三、我国现行法律关于合同相对性原则的突破样态的规定

（一）《合同法》所确立的合同相对性原则的突破样态

1、为第三人利益而突破合同相对性的样态

（1）规范依据

《合同法》第六十四条（向第三人履行合同）规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

（2）理论分析

 该条是利益第三人合同理论的规范表述。利益第三人合同是指合同当事人约定由一方向合同关系外第三人为给付，该第三人即因之取得直接请求给付权利的合同。根据契约自由原则，合同是当事人真实意思表示一种的产物，利益第三人合同订立需要有行为能力的当事人在不违反法律规定的前提下形成一致的真实意思表示，其既不需要合同所牵涉的第三人具有行为能力，又不需要通知或者征得该第三人的同意。债权人直接通过其与债务人之间的合同，向第三人提供某种利益，直接由债务人向第三人作出履行，而不是与债务人、第三人分别订立合同或者分别作出履行的方式来完成，这样既可以减少交易费用，又可以很好地实现债权人的意志和利益。

鉴于民商分立模式缺乏现实基础和理论给养，民商合一的立法模式更受到学界推崇和立法亲睐，在合同法总则中对利益第三人合同理论进行规范表述，为保险合同的规制和发展提供了规范基础。利益第三人合同通常多见于保险合同，保险合同为利益第三人合同在商事法中典型和必要的类型，从而使保险合同的受益人可以以自己的名义起诉保险人或者被保险人。

2、为保全合同履行而突破合同相对性的样态

（1）规范依据

《合同法》第七十三条（代位权）第一款规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

《合同法》第七十四条（撤销权）第一款规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

（2）理论分析

《合同法》第七十三条确立了债权人享有代位权的制度，以确保合同债权人

所享有的债权得以顺利实现。根据法律规定，除债权人与债务人约定在债务人的特定财产上设定担保物权以外，债权人债权的实现受到债务人所有财产的价值限制，根据债权的相对权属性，债务人同第三人进行交易或者处分财产的行为不受债权人的限制，而债务财产总量的减少对债权人债权的实现无疑产生负面影响，因此，《合同法》为了强化对债权人的保护，在借鉴大陆法系国家中关于合同保全的学说理论和立法经验的基础上，规范性地赋予了债权人在债务人因怠于行使其到期债权而损害其利益时可以以自己的名义代位行使债务人的非专属性债权的权利。

《合同法》第七十四条确立了债权人的撤销权制度。债权人的撤销权，是指因债务人放弃其到期债权、实施无偿或者低价处分财产的行为而有害于债权人得债权，债权人可以依法请求法院撤销债务人实施的行为。根据我国既往的司法实践来看，缺乏债权人的撤销权制度，容易导致在债务人随意处分财产、隐匿财产、逃避债务等情况下，债权人因不能行使撤销权来保全其债权，进而增加了其债权实现的风险，既不利于规训债务人诚信的履行债务，又不利于促进合同的运用和经济的发展。可以说，债权人撤销权制度的确立是充分保障债权人利益，督促债务人切实履行义务，以利于良好信用制度和商业道德形成，保障市场经济有序化的法律规范和行为引导。

3、为保护承租人的居住利益而突破合同相对性的样态

（1）      规范依据

《合同法》第二百二十九条（买卖不破租赁）规定，赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。

（2）理论分析

《合同法》第二百二十九条是买卖不破租赁理论的规范文本表述。买卖不击租赁是指在租赁期间，租赁物的所有权变动，并不导致租赁关系的解除。买卖不破租赁是租赁权在当代发展的重要趋势之一，通过法律规定将租赁权予以物权化来强化对承租人的保护。

总所周知，房屋和土地均为不动产，而传统民法理论将他人对土地的承租规定为物权，而将他人对房屋的承租规定为债权，在各国沿袭这一传统民法理论知识和思维方式时，注意到了仅将房屋租赁赋予其债权效力不利于承租人居住利益的保护，因为不动产对当事人利益重大，具有稀缺性，如果出租人将租赁物出售，若不赋予承租人对抗买受人的权利，承租人得租赁权将会落空，其仅能针对出租人主张违约责任，既对承租人不公平，又不利于保护居住权。因此，《合同法》在租赁合同中，赋予了房屋承租人在租赁期间对抗任何第三人买受房屋后依自己的意思利用和处分房屋的效力，保护其居住权益，这既是法律对社会现实的尊重，又是法律对居住权益的保护。

（二）《物权法》所规定的合同相对性原则的突破样态

1、规范依据

《物权法》第二十条（不动产预告登记）第一款规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

2、理论分析

该条是预告登记制度的规范性表述。预告登记，是指为保全旨在使物权于未来发生变动的债权所为的登记，以及个别情况下保全尚未本登记的物权所为的预备登记。预告登记具有担保以物权变动为内容的债法上的请求权功能，它是一种临时性担保手提，同时，其本身的效力具有物权性质。

“一房多买”是司法实践中广为诟病的不良现象，房屋的所有人为追求自身经济利益的最大化通常以转让特定房屋所有权为由同多个买受人签订房屋买卖合同。根据相关法律的规定，房屋所有人一房多买的合同行为具有法律效力，房屋买受人可以请求出卖人履行房屋所有权转移义务，然而，由于一房的特定性自然满足不了其他房屋买受人的买房意愿，买受人虽然可以请求出卖人承担违约责任，但至少对买受人的意愿实现产生了影响。因此，买受人为了达到其房屋所有的意愿，通过对房屋进行预告登记来实现和担保其对出卖人的债权，而预告登记所具有的公示公信效力，也为其他买受人只能追究出卖人的违约责任提供法律事由。

（三）《侵权责任法》所涵摄的合同相对性原则的突破样态

1、规范依据

《侵权责任法》第二条（民事权益的范围）规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

《侵权责任法》第六条（过错原则）第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

2、理论分析

自罗马法以降，合同作为债发生的主要原因占据了债编一多半的规范篇幅。债权固然是对特定人请求为给付的权利，其性质为一种对人性的请求权，然而，债权实现既需要当事人间的配合，也需要当事人以外的其他人的尊重，这种债权人与一切人直接的关系即表现出债权因其不可侵害性所表现的绝对性。《侵权责任法》第2条第2款所列举的权利均为绝对权，而债权作为相对权视为并不能跻身“等”所涵盖的权利之中。然而，如果债务人外的任何人不对债权人得债权进行尊重，那么，债权人的权利如何得以实现，合同如何发挥促进交易的效用，社会如何实现有序。

在司法实践中，确实存在行为人为实现自身的目的而侵害债权人债权的情形。如行为人引诱债权人所雇佣的雇员违约致使雇主的期待利益等不到实现，债权人若追究雇员的违约责任，既加重了雇员的经济负担，又放纵了行为人的引诱行为。笔者认为，债务人以外的任何人侵害债权人债权的行为理所当然地得到《侵权责任法》的救济，但由于债权缺乏公示性难以为外人知晓，如果不合理的界定行为人侵害债权的构成模式将有碍人们的行为自由和社会的经济发展，因此，在承认第三人侵害债权理论的前提下，不应适用权利+过错的侵权认定模式，而应当将债权视为一种第三人应当尊重的他人合法利益，采用利益+故意的侵权认定模式，行为人的主观故意就解决了债权人缺乏公示性而难以为外人知晓的困境，从而既有利于债权人债权的实现，有合理地界定了人的行为自由。

四、合同相对性原则的突破的价值和功能

随着经济的发达和交易的日趋频繁，各国立法基于实际上的考虑，渐渐突破了合同相对性这一原则。如随着债权保全制度的完善，对债权人

代位权、撤销权作出了规定。债权保全制度使债权人在特定情形之下，得以其债权来对抗特定的第三人。这些学说、理论或立法都是对传统的合同法所确认的合同相对性原则的冲击和突破。合同相对性理论的基本价值之一在于保障第三人活动之自由，这显然对合同当事人特别是债权人的利益保护不力。而突破理论的价值取向在于充分保护合同当事人的权益，其旨在于限制第三人一定的活动自由。可见，二者的价值判断存在冲突。如第三人侵害合同债权的结果将使合同得不到履行或得不到完全、适当的履行，债权人的债权得不到实现。在此情形下，如果坚持合同相对性原则，不赋予债权人对第三人的损害赔偿请求权，则债权人只能向债务人请求赔偿，而当债务人只有部分或没有清偿能力时，债权人的利益将很难得到保障。第三人侵害合同债权制度的确立，就可给予合同债权人以更为周全的保护。又如债权人代位权、撤销权制度的设立，就可以使债权人在债务人以故意损害债权人的债权的特定情形下，赋予债权人以更多的救济方式，充分保护债权人的利益。

由上可见，冲击理论在于弥补合同相对性原则的不足，衡平合同当事人和第三人间的利益，体现了权利不可侵性和鼓励交易的现代合同法理念。

五、合同相对性原则和突破理论之间矛盾的解决

既然突破理论与合同相对性原则之间存在冲突，那么，如何解决两者间的矛盾呢?本文认为合同的相对性原则是合同法不可或缺的根本原则，而突破仅仅是该原则的补充和例外。因为从本质上说，合同是双方当事人的合意，是双方当事人自由意志的结合，合同是双方当事人以其合意而建立的一种民事法律关系，未表示该种合意的第三人，合同的效力当然不应及于该第三人，这是其一；其二，在特定情形下，应该承认其突破，以兼顾公正、衡平利益。但是，对其突破需有严格的条件，如就第三人侵害债权而言，应具备合法债权的存在，第三人有侵害债权的故意，侵害后果的发生和侵害行为与后果间有因果联系等。债权人的代位权和撤销权亦须有相应的条件，自不待言。突破的基本条件是：（一）有合法合同债权存在。（二）特定第三人已经知道合同债权的存在。但如第三人并不知道这一事实，而对债权的标的物实施侵害的，则仅构成对标的物的侵权责任，而不是对合同债权的侵害。（三）第三人须有侵害债权的故意；此时，该债权对特定第三人已具备公示性，第三人主观上存在恶意。所谓第三人有侵害债权的故意，是指第三人明知有合同债权的存在，仍然实施以侵害该债权为目的的行为。一般认为，由于债权为相对权，不具有公示性，而无法为一般人知晓，因此，对第三人侵害合同债权都以第三人故意侵害为要件，对于第三人过失侵害债权的情况则不作为侵害债权处理。同时，在突破理论中第三人侵害合同债权致债务人违约的情形下，如何保护债权人的利益便成为一个很现实的问题。我国《合同法》第一百二十一条的规定中没有区分第三人侵害合同债权而导致债务人违约的具体情形，而是注重于从合同的相对性上来把握和理解违约救济，即只要合同当事人一方违约，不论违约原因如何，皆应首先向对方承担违约责任，此后违约人才可依法或依约向第三人主张权利。总之，债务人不能因第三人之原因而免除自己的违约责任。第三人侵害合同债权致债务人违约，此时债务人往往履行不能或不能完全履行，尤其是在债务人无过错的情况下更是如此，在这种情况下，让债务人实际承担违约责任似乎不可能，债权人的利益仍然得不到有效的保护，而此时如果再转而审理债务人与第三人之间的纠纷以图救济前案，则易造成诉讼成本的浪费。要避免这一问题，应当把第三人侵害合同债权责任与债务人违约责任之间的关系视为不真正连带债务关系，赋予债权人以选择性请求权，以便债权人能根据具体情况随机行事，或要求债务人、第三人共同承担责任，或要求其中之一承担连带责任。这样做不仅合理，也是可能的，对于及时、全面地保护债权人的利益，节约诉讼成本，有很大的现实意义。由上可知，突破仅仅是对合同相对性原则的补充。我国《合同法》第一百二十一条已对合同相对性作出了规定，但从突破理论而言，规定并不全面，如虽规定了债权人的代位权和撤销权，却未规定第三人侵害债权等制度，对此应作出明确的规定为佳。

六、结语

合同相对性规则仍然是合同法基础制度，这个基础地位不得动摇，在处理合同纠纷时，首先必须考虑的就是合同的相对性规则。然而任何基本原则或者规则都具有一般性、概括性，不可能涵盖纷繁复杂的社会现实，有一般就必然有特殊，合同相对性规则的例外情形就是这种特殊情形。既然作为例外情形，就必须从严控制，不能随意扩大，也不具有普遍适用的效力。在处理合同纠纷中，对合同相对性规则例外情形的适用必须要有法律的明确规定。正确理解和把握合同的相对性原则对于学术理论研究和司法实践具有重大的意义。

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