论文提要：

随着中国经济的快速发展和社会的进步，各种利益冲突在这一黄金发展期显现出来，新的利益冲突呈现出多样性、复杂性的特点，大量的纠纷还进入到司法领域。对于行政诉讼法律法规整体而言，其还不够尽善尽美，因此给相关行政诉讼案件的裁判带来了一种挑战。怎样合理的运用一套正确的方式方法去处理案件，以正确的理论去指导案件实例，利益衡量这一方法的产生满足了行政审判发展的需要，通过对不同主体间冲突的利益进行衡量，从利益最大化及损害最小化的原则出发，寻找出口，由此解决该案件的利益纠纷问题。

然而，利益衡量并不是万能的，它只是弥补行政法律法规不完备的缺陷，相对于旧有的行政法律法规应注意其执行的可行性，避免造成人们对于法律至高无上权威的质疑。由此看来，代表公权力的司法人员需要对利益衡量的相关知识有深入了解，才能更好地运用此方法处理行政案件中所遇到的问题。本文主要从利益衡量的缘起及内涵入手，通过概括行政审判中利益衡量的适用现状，详细分析利益衡量在行政审判中存在的问题及困境，探讨如何在行政审判中运用利益衡量，以期司法部门合理利用并充分发挥利益衡量这一重要方法，以促进相关行政案件的顺利圆满解决。

关键词：利益衡量  行政审判  困境与规制

一、利益衡量的缘起及内涵分析

（一）利益衡量的缘起与引进

利益衡量是自由法运动后，利益法学派所喊出的口号，法官对立法者疏未虑及之处，应运用其智慧自动审查各种利益加以衡量，是20世纪60年代以来兴起的一种法律适用方法[1]。利益衡量理论出现之前，大陆法系国家对于如何适用法律作出裁判主要遵循概念法学所设定的方式：即以法律规范作为大前提，案件具体事实作为小前提，通过演绎方法的逻辑适用，依据大前提得出裁判结论。概念法学对法律适用过程的理解完全忽视了法官的作用，将裁判者视为自动工作的机械。然而，由于社会关系的复杂性和多变性，再完备的法律也无法涵盖社会实践中的全部可能性。司法事实上不可能如立法者所预想的一样，期望通过简单地适用条文就可以对各种社会关系作出判断是不现实的。由于在概念法学适用中出现的种种问题，目前大陆法系国家均摒弃了纯粹意义上概念法学的做法，而是在审判过程中对于纠纷所涉的各种利益进行衡量，最终决定对哪一种利益予以保护，这就是利益衡量原则在审判实践中的适用。西方国家法学体系中的利益衡量理论在 20 世纪 90 年代，以梁慧星教授译作的《民法的解释与利益衡量》一书的公开出版为标志引进到我国后，我国一些学者对此领域的研究产生了浓厚的兴趣，并尝试将其运用在具体案件中，引起了法学界广泛的讨论。随着利益衡量应用的移植，对这一理论的介绍和研究也从未停歇过。并且，它作为法学理论和实务界的重要课题，有日益完善，快速扩充的趋势。

（二）利益衡量概念及本质解析

对于利益衡量这一概念，日本学者加藤一郎曾经有过自己的一段论述，”‘利益衡量’一词，无论是对利益衡量论者，或是对利益衡量的反对论者，所说’利益衡量’一词’其含义各有所指。所使用的汉字，亦因人而异。我写作’衡量’，而星野英一教授则使用’考量’二字。此外，还有人适用’较量’二字，比较起来，我觉得用天平计量意义的’衡’字更好。”也许正是因为此，梁慧星教授直接使用了利益衡量，而并没有使用其他的词汇来替代。梁慧星在《裁判的方法》中指出，”利益衡量指法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，做出本案当事人哪一方应当受保护的判断，此项判断称之为实质判断。”笔者认为，法官在裁判案件时需要充分考虑到案件的实体正义与裁判结果的公平，在这样一个理念之下再去寻找相应的法律依据。

关于利益衡量的本质问题，谢晖教授认为利益衡量的本质是指法律从程序理性向实质理性的进化。当前我国大力倡导法治，然而很多人对于仅仅依法办事是否就一定能够实现法治进行反思，是否秩序井然的社会表面能够真正符合法治、符合公平正义？世间万象，很多客观现实的问题并不是仅仅用法律就可以解决的，然而为了保障国家公权力的绝对权威，又不得不依据法律来解决。笔者认为，利益衡量的本质就是指在立法、执法和诉讼从程序理性向实质理性进化的过程，在这过程中，需要时刻牢记公共正义以保障国家公权力威信，进而保障法治治理下的社会安定。因此，从本质上说，利益衡量并不是一种法律渊源，也不是一项具体的法律原则，更不是一个相对独立的法律体系，而是一种普遍的法律判断和理性思维的方法。

二、行政审判实践中利益衡量的适用

（一）在诉权保护方面。

如对原告资格审查的放宽，原告资格越宽松，越有利于诉权的保护。行政诉讼法司法解释第十二条将原告资格的审查标准确定为”与被诉具体行政行为有法律上厉害关系”。”法律上厉害关系”弹性很大，有利于法官在实践中衡量各方利益。另外，比如在行政案件的受案问题上，对具体行政行为的认定是关键问题。人民法院经过20余年的实践探索，受司法监督的具体行政行为的外延不断扩展，如江苏省高级人民法院《关于规范行政案件立案、管辖、协调若干问题的意见》中明确，”起诉人对国有土地上房屋拆迁（征收）、集体土地征收等复合行政行为中的某一具体行政行为提起行政诉讼，如果该行政行为是起诉人起诉时的最终行政行为（后续行政行为尚未作出），人民法院应当予以受理”[2]，这些司法政策的背后，无不闪烁着利益衡量原则的智慧之光。

（二）在行政诉讼非法证据排除规则领域

在我国行政诉讼非法证据排除规则中，不但存在着某些缺少法律条文规定的领域，也存在法律条文规定具有开放性、多义性，存在裁量余地的领域。最典型的例子就是《行政诉讼证据规定》第57条第一项的规定，依该项规定，严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据。该项规定中，一是没有明确对”一般或轻微违反法定程序收集的证据材料”应如何处理；二是”严重违反法定程序”语焉不详，行政诉讼实践中应如何把握不具体、不清晰。典型的例子即是：按规定某类行政执法的执法人员不得少于两人，但在具体案件中只有一人执法，在其他方面均符合法定要求的情况下，是否构成”严重违反法定程序”就是一个难于断定的问题。与此类似的规定还体现在《行政诉讼证据规定》第62条第二项之规定等。现实中存在关于行政诉讼非法证据排除缺少法律条文规定和法律条文规定具有开放性、多义性，存在裁量余地的领域，但并不意味着这些领域就不用遵守非法证据排除规则。为促使行政诉讼非法证据排除规则的完整实施，保证行政审判的公正，法官在那些行政诉讼非法证据排除缺少法律条文规定或法律条文规定具有开放性、多义性，存在裁量余地的领域进行审查判断、自由裁量时，会运用到利益衡量规则，将非法证据欲证明事实所要保护的利益，与非法证据排除后所要保护的利益进行对照比较，将行政诉讼非法证据的违法程度、证据的重要程度、案件的重要程度等进行比较分析，综合判断，以确定哪一种权益更值得优先保护，从而决定非法证据的取舍。

（三）在判决类别的选择方面

在一个被诉的行政行为经过审查认定违法时，法院究竟应该给出何种判决？最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》增设了确认判决和驳回诉讼请求判决两种形式，从而突破了《行政诉讼法》规定的行政行为违法时仅可做出撤销判决的规定。如此增设正是赋予司法机关有通过衡量公共利益和当事人各方利益，作出确认或驳回诉讼请求判决的权力。举一案例说明，原告张某等 39 人系上海市居民，其居住地与本案房屋开发地块相邻，2011年 10 月 9 日第三人上海某房地产发展有限公司向上海市某区城市规划管理局申请建设工程规划许可并提供了相关图纸和文件。该区规划局经审核后，认定拟建项目符合《城市规划条例》和《城市规划技术规定》，但据权威机构的环境影响评估报告显示项目建成后将严重影响该地块居民的采光。实际情况是该项目将安排大规模数量的被拆迁居民的回搬。并已完成动迁安置协议的签署，工程总量业已大部分完成。但本案中 39 人所在家庭仍然以采光不足影响生活为由，要求法院撤销新建房屋的建设工程规划许可证[3]。法院经审理认为，本案中房屋建设已接近尾声，且部分已投入使用，如果回到具体行政为前的初始状态恐难能及，拆除已建工程会对社会资源造成极大的浪费，造成社会发展整体结构的影响。又由于该项目用于安置动迁居民的回搬，如果工程建设进度延期，将导致被拆迁居民的居住问题不能得到落实，广大居民的生存权也暂时得不到保障，这些都是社会关系中切实的利益。所以考量这些因素，法院经过利益衡量作出判决确认规划局作出的行政许可行为违法。

三、行政审判实践中利益衡量的困境

 (一）法官素质不均衡

利益衡量实施的好坏，法官素质是关键。虽然经过努力，我国的法官队伍素质有了很大的提高，但还存在人员素质不均衡的状况主要表现为：一是部分法官对利益衡量的理解流于字面，未把握本质。许多法官简单地认为其就是利益各方之间的利益衡量，与其他并无关联，这仅仅是字面理解。二是部分法官对利益层次结构把握不清晰，分析问题不全面。很多情况下，法官没有把握好现有的利益层次，只考虑相对弱势的一方的利益，没有考虑到社会的公益。三是部分法官难以驾驭利益衡量抽象的依据与判断标准。在利益衡量的过程之中，法官需要搜寻的法律依据是形式多样的，其中包括法的一般原理、概括性规定、一般性条款与法律原则。这些说来都可以称之为较为原则性、主观性，抽象且不易把握和驾驭。

（二）确认违法判决并没有彻底解决行政争议。

如上述规划案例，确认违法判决对于原告来说没有实现诉讼目的，诸如这样的案例及判决结果比比皆是，虽然法院经过一定利益衡量选择保护公共利益是合法合理的，但是笔者认为，行政争议解决的妥当性应当成为利益衡量之法律解释方法的最高价值目标。对于被牺牲的利益，应当在判决结果中获得最大兼顾与平衡。侵害合法权益的被诉行政行为虽然被法院确认违法，但这样的判决宗旨并不是为了保护原告的合法权益，也就是说原告与被告之间的行政争议仍然存在，它不可能因为确认违法判决的生效而消除。从司法功能上讲，一个司法判决不能解决业已存在的法律争议，反映出该司法判决存在制度上的缺陷，需要通过相应的制度加以弥补。

（三）法院建制不合理的问题成为基层法官公正衡量利益的绊脚石

在我国正确进行利益衡量的一个重要原则就是必须统筹兼顾好长远利益与眼前利益、整体利益与局部利益间的关系。法官在处理案件时很难跳出地方利益”部门利益”、”小集体利益”。近几年一些地区出现的法院成为地方保护主义的保护伞的情况就是这种制度弊病的写照。地方利益一旦与国家利益或人民利益发生冲突，毫无疑问，法官在强大的压力下，要么选择不予受理案件，要么变通进行处理，要么就只有以牺牲长远利益为代价而保护了不该保护的利益。

四、行政审判中利益衡量的正确导入与规制

（一）适用场域的制约

利益衡量论是在批判概念法学的基础上发展起来的，它更关注的是法律适用后的社会效果，追求的是如何更好地回应社会需求，因此对于下面的几种情形应适用利益衡量。一是在运用文义解释，规范恰当语义时，法官应选择更利于利益分配和协调的含义。二是在对不确定概念和一般条款进行价值补充时，必须纳入利益衡量中，如对”公共利益”、”正当程序”的适当界定，以正确跟随社会发展形势，大胆反应时代变化。三是面对法律漏洞时，法官不能拒绝裁判，而应借助利益衡量进行漏洞填补。四是因社会形势的变化现有法律与社会价值发生冲突时，更能凸显利益衡量应用的重要性[4]。

(二)准确把握利益衡量的实质标准

关于利益衡量的标准，利益法学回避了这个问题，没有给出正面的答案。但是，尽管利益法学没能对衡量的客观标准给出确定的答案，或者至少没有能够给予其充分的论证说明，但它却对法官的解释给出了一个”底线”、一个可资参考的相当灵活的评价标准，该标准就是一定社会的主流价值取向，或者说一定社会当中对一般公众而言具有较为重要意义的价值选择[5]。关于什么是社会的主流价值取向，或许可以从博登海默对法律的非正式渊源的论述中得到启示。他通过对一些判例的分析，论证了在美国社会生活中公共政策、道德信念和社会倾向这三者有可能对司法过程产生的、不可忽视的影响，从而成为法官在现行法律模棱两可或未作规定的情况下可以诉诸的、法律的非正式渊源[6]。这虽然是对美国司法现状所作的一种实证性论述，但仍然具有相当程度的普适意义。具体到行政案件审理中，遇有缺少法律条文明确规定或法律条文规定具有开放性、多义性，存在裁量余地时，可以考虑结合我国社会的主流价值取向进行利益识别。由于行政审判有其自身的特点，它涉及到公共利益与个人利益的冲突平衡、调整问题，所以在行政审判中，法官要对公共利益和个人利益是否存在冲突进行明确的界定，并且进一步地探析公共利益与个人利益各自的具体内容。根据相关法律规定，公共利益是行政行为的价值导向与核心。例如根据《物权法》规定，为了公共利益的需要，对于集体所有的土地和单位，个人的房屋等不动产可以实行征收措施。因此，对于何为公共利益的界定已成为解决此类行政诉讼案件面临的先决条件。

随着宏观经济的发展，公共利益的内涵也在不断地扩张。在深化改革的初期，法学术语中的公共利益往往仅包括市政工程，公办医疗，教育机构等土地的开发建设。而随着经济建设的不断向前推进，公共利益的内涵急剧膨胀，不但延用了以往传统内容，也扩张到了促进就业，工业结构调整，经济转型，城市土地规划与利用，自然资源的开发与利用等新的因素，它们皆应归入当代公共利益范畴。与公共利益相对的是个人利益的实现。作为原告，基于其个人利益向法院提起诉讼请求是以实现其个人利益为归宿的。在当今日新月异的社会中，公共利益与个人利益的界定，确立二者的联系与平衡点是行政诉讼应当运用的法律方法。也就是说根据利益衡量理论，并不是优先保护了公共利益就可置个人利益于不顾，公共利益与个人利益应当获得兼顾与平衡。利益衡量的最终结果应尽可能最大限度地满足各种相关利益要求，在就冲突的利益主张给出的妥协方案中，应在确保优位利益的同时把让位利益的牺牲程度降低到最小限度。

(三)谨遵利益衡量的适用过程

利益衡量应当展现一定的程序规范和推理过程。日本法学家加藤一郎先生指出，”利益衡量要有说服力，仍然不能忘掉论理，使结论与条文相结合，否则仍旧是任意的判断和恣意的判断，不注重认真学习概念法学的学习方法，就难以超越概念法学，不讲论理，只是卖弄利益衡量，是危险的。”[7]这段论述指出了利益衡量原则的适用并非天马行空，随兴所至，若要适用得当，必须借鉴概念法学中结论的推理方法，遵循一定的推导规则。德国法学家也同样严肃地指出，”价值判断应该追求的是’正当化’，即使在个案当中涉及价值判断，也要进行法律论证，根据程序主义的要求得出一个可靠的结论。这个可靠的结论不一定是’客观’的，但是它却可以是可靠的、可信赖的、正确的，用迦达默尔的话说，它仍然具有可以与自然科学相媲美的真理性，否则法学才是很危险的。”[8]笔者认为，具体到行政案件审理中，对于利益衡量的程序，应当包括至少利益描述，利益选择和利益论证三个基本环节。

利益描述指对客观生活和个案中实存的各种利益进行如实的质量，份量和数量等方面的描述。利益选择是指根据具体情况,按照利益衡量的实质标准，对冲突的利益进行缩减或取舍。在裁判过程中，法官要根据利益在法秩序上的正当、紧急和重大程度，选择在个案中最需要保护的利益。需要注意的是，当国家利益、公共利益和个人利益发生冲突时，三者利益应当在最大限度内获得兼顾与平衡。《若干解释》没有将个人利益列入可以衡量的利益次序，已招致不少学者的批评。国家尊重与保护个人利益是现代法治的基本价值取向，虽然个人利益与国家利益、公共利益有时可能发生冲突，但是通过对个人利益的保护也可能促进国家利益和公共利益的发展。利益论证就是要求法官在作出司法判断结果时应当详尽阐释，明晰其论证过程。在这方面，英美法系采用判例法的国家，采用说理性的阐释占有较大比重，也起着较大的作用。他们会在司法结果中运用大量的篇幅得出司法判断结果的理由。而我国属于大陆法系的制定法国家，司法工作仍然以法律条文作为审判依据，从目前各级法院的判决书、裁定书的结构上看，在其结尾处会附上与案件有关的法律条文，司法者的论证过程极少得到详尽的阐释。司法判断结果的表现形式犹如机械强制力介入的结果，有时难以使人信服。若要以法律规定、法理及其所体现的法律精神使人产生对法律公平正义的信仰就应当在法律论证过程中对利益衡量过程进行充分的明示，避免只罗列一系列”生硬”的法条作为公开判断结果的依据，表明司法的严谨性和逻辑性。

结 语

法学家庞德认为：”法律就是一种制度，它依照一批在司法和行政中运用权威性的律令来实施的，高度专业化的社会控制。”[9]法律是人类文明的产物，在当今，它是维系文明和公民、社会利益的一种重要手段。它也是促进公民、社会利益发展、繁荣的社会工具。”社会控制的任务就在于我们有可能建立和维持一种平衡，而在一个发达社会中法就是社会控制的有效工具。”[10]当这些利益之间产生冲突寻求司法救济时，司法中会运用到多种法律方法对利益进行调整和分配。通过对其中的利益衡量方法进行的分析，我们不难发现，在司法现代化的进程中，利益衡量确实是一种极具实践价值的法律方法。自 20 世纪初的萌芽阶段到当代的广泛应用也不过才一百多年的演进过程，对于一种法律方法来说它是年轻的、充满活力的。在当代司法实务中的广泛运用和理论界不断对它的推崇中，它的应用价值和理论地位是不言而喻的。在当代司法领域没有人会完全抵制利益衡量的运用，因为只要利益冲突不断产生、法律自身的局限性依然存在，那么利益衡量就有存在的必要性和必然性。就当代世界范围而言，虽然利益衡量尚存在理论研究和司法实践上的难题，但这丝毫不能阻碍其迅猛发展的趋势，也不可否认其已经取得的瞩目成就。从上述司法中的利益衡量发展态势分析，利益衡量确实是一种重要并且蓬勃发展的法律方法，是法律方法体系中的不可或缺的核心组成部分。

[1]杨仁寿法学方法论【M】*北京)中国政法大学出版社，1999。

[2] 江苏省高级人民法院印发，苏高发【2014】116号，2014年6月10日，3-4页。

[3] 上海市第一中级人民法院（2011）沪一中行终字第 26 号行政判决书。

[4]张昌民，行政执法与行政审判，中国法制出版社2013年第3集，第33页。

[5]常怡、黄娟，司法裁判供给中的利益衡量：一种诉的利益观【J】，中国法学，2003，（4）：81。

[6] 【美】E.博登海默，法理学--法律哲学与法律方法【M】，北京，中国政法大学出版社，2004,457-500。

[7]  [日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民法学说判例与立法研究》，国家行政学院出版社1999年版，第289页。

[8]林来梵：《正确认识法学中的价值判断问题》，《长江日报》2007年3月1日。

[9] [美]罗科斯.庞德著：《法理学》（第一卷），邓正来译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 18 页。

[10] [美]罗科斯.庞德著：《通过法律的社会控制--法律的任务》，沈宗灵译，商务印书馆 1984 年版，第 89

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