摘要：专家证人制度是英美法系中的一项重要制度，我国新修改的刑事诉讼法对该制度予以确认，有利于弥补鉴定制度的缺陷，然而立法并未明确专家证人的资格、作证范围、权利与义务等相关问题，造成了实践中该制度的运用存在难度。

关键词：专家证人  缺陷  完善

一、专家证人制度的概念

证人是指直接利害冲突双方以外的向司法机关提供自己感受到案件情况的诉讼参与人，而专家证人有别于一般证人，是指在某一特定领域或学科中具有专门知识并在法庭上就该领域或学科的专业问题提供专家意见的人。随着科技的不断发展，设计专业领域如知识产权、医疗侵权、环境污染等方面的纠纷越来越多，而法官并非精通各个领域的专业知识，此时就需要专家证据在诉讼中一定程度上起着不可替代的作用，专家证人制度实际上是现代科技不断发展的产物。专家证人制度起源于英美法系国家，并在大部分英美法系国家中得到了广泛运用，主要用于解决诉讼中产生的技术争议，弥补法官在专业知识上的缺陷, 帮助法庭查明案件中遇到的专业性问题，在诉讼中发挥着重要作用。

二、我国专家证人制度存在的不足

2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以有各方当事人自行申请的具有专门知识的人员就案件中的有关问题进行对峙。具有专业知识的人员可以对鉴定人进行询问。”该条规定实际上为我国专家证人制度的形成提供了法律基础。然而，该条规定指示确立了当事人可以提出专家证人的申请，对于该申请是否准许，仍需要法院作出决定。如若当事人的申请未能得到法院批准，此时对案件专门性问题的质疑未能得到充分的质证，当事人也需要承担由此产生的法律后果。我国《刑事诉讼法》第192条第2款规定“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”由此可见，该条款实际上确立了专家证人出庭作证制度，在我国，只要是具备专门知识的人就可以作为专家证人出庭作证，然而具备专门知识只是一个泛泛的概念，对个人具备怎样的条件才能够成为专家证人并未做明确规定。由此可见，专家证人制度的规定存在着其缺陷：

1.       立法规定的不足

刑事诉讼法专家证人出庭作证制度只是作出了原则性的规定，未具体明确专家证人的资格、选任方式、权利与义务等方面的内容。在实践运用中，当事人选任的专家是否具有专门知识，法院是否可以依职权选任专家证人，专家证人出庭作证需要负有哪些责任都需要立法加以明确，以解决适用时的争议与困难。

2.专家证人出庭程序的不足

第一，申请专家证人出庭作证的时间未明确。根据我国《刑事诉讼法》的规定，当事人在对鉴定意见有异议时，才可申请法庭通知有专门知识的人出庭，然而是庭前开示证据时提出异议还是在庭审过程中提出异议，法律对此未予以明确。第二，专家出庭作证的程序不完备。法律对专家证人出庭作证笼统的规定适用鉴定人的有关规定，但由于专家证人证言涉及特定领域的专业知识，专家证人容易用相关专业技巧掩饰接受询问过程中的有关漏洞，此外，因专家证人一般由当事人自行选任，其在案件审理中的中立性立场有待考虑，因此，综合考虑评判证言的客观性与合理性的需要，应对专家证人出庭质证、认证予以具体规定。

三、完善我国专家证人制度的构想

（一）明确专家证人选任方式、资格确认及适用范围

1.       专家证人的选任方式

英美法系国家就专家证人的选任存有当事人委托和法院指定两种方式。我国《刑事诉讼法》规定了控辩双方在对鉴定结论有异议时，可以申请具有专门知识的人出庭作证，也即规定了当事人选任的方式，对于法院是否可以依职权直接选任专家证人，法律未作规定。笔者认为，应当赋予法院依职权选任专家证人的权利。我国在专家证人的选任机制上赋予了当事人更多的参与权和决定权，有利于增加当事人对证据的信任，然而在双方当事人对专家的选任才生争执无法调和的情况下，需要法官从中立的角度依照法定程序选任有关专家对争议的鉴定结论进行解释和说明。总而言之，两种选任方式各有所长，在实践中应该综合运用，相互补充，以促进证据论证的科学性与合理性。

2.专家证人的资格确认

在英美法系国家，个人能否成为专家证人，只需要在某一个领域内拥有相关的专业知识或者经验，能为事实裁判者在解决专业问题时提供帮助即可。⑴我国修改后的《刑事诉讼法》关于专家证人的资格确认并无明确具体的规定，法官在专家证人的资格审查上拥有很大的自由裁量权，如果对专家证人的资格没有一个可以参照的标准，很容易造成法官自由裁量权的滥用，影响专家证人制度的适用。笔者认为作为专家证人必须符合以下几个条件：第一，具备专门知识。根据IBA规则，在当事人选任专家证人的方式情况下，需要在专家报告中对专家证人的背景、资格、所受培训和经历进行说明。⑵故在审查专家证人是否具有专门知识时，需要审查其背景、资格、所受培训以及经历等，并从这些方面综合考虑其是否具有专家证人资格。第二，依据专门性知识作出专业意见，并确保该意见达到肯定的证明程度。专家证人所提供的专业意见和结论，需要说明理由并提供得出该结论所依赖的材料、论据。第三，接受当事人提出的异议质询。目前英美法系国家对专家证人的资格审查主要是通过法庭上控辩双方的询问和交叉询问来进行的。由于专家证人往往受托于一方当事人，代理律师会提出各种问题试图找出对方聘请的专家证人资格上的瑕疵，以便降低其证言的可采信与说服力。一些虚假的专家证人难以抵抗这种激烈的质询与辩论，从而露出破绽。因而其接受当事人双方的质询，有利于法官辨明受聘于一方当事人的证人是否具有专家证人资格。

3.专家作证的适用范围

专家作证制度实质是对鉴定制度的补充，对于弥补鉴定意见的缺陷具有重要意义。专家作证的范围需要明确，具体而言对于涉及到特定领域的需要凭借专业知识、技能或经验来理解证据或者争议焦点的问题才需要选任专家证人。专家作证的适用范围有两个例外：第一，对于可以由法官自由裁判的普通知识即可进行推理的领域则属于法官自由裁量权的范围，无需聘用专家证人。对于普通领域的问题若聘用专家证人，一是容易造成司法资源的浪费，二是容易影响审判效率，三是会对法官自由裁量权形成干扰，故普通领域内的一般性问题，只需由法官依法行使自由裁量权即可。第二，涉及案件事实的终局性问题不适用专家证人制度。关于专家证人的角色定位，笔者认为专家证人实质上仍然属于证人的一种，其不同于诉讼代理人，也并非独立的诉讼参与人，专家证人只是针对案件中涉及专门知识问题做出意见或结论。而案件事实的最终认定属于法官在审判过程中的职责所在，专家证人对案件事实作出倾向性或者猜测性的判断容易扰乱法官的正常判断，不利于法官作出正确的裁判。

（二）明确专家证人的权利、义务与法律责任

凡是知道案件事实的人均可作为证人，证人具有不可替代性。专家证人不同于普通证人，需要具备专门知识，具有专业性、可替代性等特点。客观作证是证人的义务，同样也是专家证人的义务。专家证人作为一种特殊的证人，法律也应赋予其有别于普通证人的权利，承担有别于普通证人的义务。

专家证人除应享有一般证人的权利外，还应当具有以下权利：1、阅卷权。由于专家证人需要根据案件的具体情况结合自己的专业知识或经验给出意见或者结论，因此，应当赋予专家证人相应的阅卷权，只有对案件的情况有详细的了解，才可以作出准确的结论。2、报酬请求权。关于专家证人的选任有两种方式，即当事人自行选择以及法院依职权选任。在当事人自行选择的情况下，专家证人是受聘于一方当事人，针对案件情况凭借自己的专业知识给出结论或意见，其应当有报酬请求权。在法院依职权选任专家证人的情况下，专家证人的报酬请求权也应当得到保证。3、拒绝作证权。专家证人只要凭借专业知识、经验即可作证，其具有可替代性。因而在某一具体案件中，如果专家证人由于特殊情况拒绝作证，人民法院应当予以准许，并由当事人重新选任专家证人或者法官重新选任专家证人。

由于专家证人的特殊性，其除了承担普通证人应承担的如实作证的义务外，还需要承担以下义务：1、庭前准备义务。在审前程序中，专家证人需要查阅有关资料，结合案件有关事实情况就专业性问题做出专家意见或结论。2、资质说明义务。专家证人需要对自己的背景、资格、所受培训以及经历等方面内容向法庭做说明，以便法官审查其是否具备专家证人资格。3、合理解释义务。专家证人给出的结论或者意见需要有明确的依据，并达到肯定的证明程度。在法庭辩论中，对于当事人提出的有关结论合理性的问题时要作合理解释。4、出庭作证义务。一般证人可以出庭作证，也可以向法庭提供书面证人证言。而专家证人资格审查、证据的可采信均需要经过法庭交叉询问来认定，专家证人如若不出庭作证，则无法考察专家证人证言的有效性，故出庭作证是专家证人的义务所在。

专家证人较之普通证人享有特殊的权利，同时也承担特殊的义务，由于其自身的特点，专家证人违反有关义务时，还需要承担相应的法律责任。第一，专家证人的民事责任。在当事人选任的情形下，当事人与专家证人之间实际上是一种委托与被委托的合同关系，由于专家证人的疏忽大意的过失或者严重不负责任作出的意见或者结论对当事人的财产权利造成损失的，当事人有权追究其违约责任。在法院依职权选任的情况下，此时法院与专家证人之间是委托关系，专家证人所代表的并非是国家行为，专家证人在这种情况下因疏忽大意的过失或者严重不负责任作出的意见或者结论对当事人的财产权利造成损失的，当事人不可以申请国家赔偿，可以追究专家证人的侵权责任。第二，专家证人的刑事责任。我国现行法律对鉴定人的刑事责任已作出了相关规定，但是对于专家证人并没有作出具体规定。法律对专家证人作出规定参照鉴定人的规定。根据我国《刑法》第305条的规定，鉴定人在刑事诉讼中故意做虚假鉴定，应负伪证罪责任。由于专家证人参照鉴定人的相关规定，故专家证人在刑事诉讼中做虚假鉴定，情节严重构成犯罪的，应当追究其刑事责任。关于专家证人作伪证构成犯罪的情形还要予以具体明确，法律并未作出规定。根据专家证人的义务来确定其构成犯罪的情形。专家证人违反资质说明义务，故意做虚假资质说明企图达到作证的目的，应根据专家证人作证的具体情况来认定：不具备专家证人资格的人根据当事人的要求来做虚假证明资质材料企图达到一定的目的，情节严重的影响案件的，可以视为作伪证；一般不具备专家证人资格的人做伪造专家证人资质说明想要通过作证获取一定报酬，且其所得出的意见或结论侵犯了当事人的合法权益，此时应认定为侵权，应当赋予当事人追究其侵权责任的权利。

（三）明确专家证据的形式

专家证人向法庭提交专家证据，应当以书面的形式提出。当事人对专家证据有意见的，可以提出书面意见，也可以向其询问，专家证人对当事人的书面意见应当予以答复，并应当出庭接受接受当事人的交叉询问。法官在审查书面专家证据时候亦可依职权要求专家证人对相关问题进行详细的阐述说明。专家证人向法庭提供的书面专家证据应当包含以下几个方面的内容：（1）专家证人接受当事人或法院选任情况说明，并出具相关的委托情况证明。具体包括专家证人接受委托的时间、需要说明的事项等，在委托说明中应当有当事人或法院与专家证人的签名、日期及地点。（2）列明专家证人的资格。专家证人在书面鉴定意见或者专家报告总需要将自身的背景、资格、所受培训和经历进行说明，以供法院审查是否具备专家证人资格。（3）出具专家报告。专家证人在了解案情，查阅有关资料的基础上，根据对自己专业领域专业知识的理解，对有关事项形成书面的专业意见或结论，并将这种意见或结论提交至法庭。（4）专家意见或结论的事实和理由。专家证人在对法院提供的专家报告中，应明确阐述自身观点，使得专家意见或结论与所要说明的情况达到肯定的证明程度，而非使用相关猜测性语言，并将自己观点所依据的材料进行详细列明。如果同一专业领域对所要说明的专业问题存在分歧，专家证人应当阐述该专业领域的不同观点，就自己的观点的理由进行说明，附上其他观点的相关证明材料。（5）专家证人如实作证的申明。在书面专家证据的结尾，应当附上专家证人在专家报告中阐述的意见或者提供的结论均为专家本人真实意见，明确自身如实作证的职责并承担由此引起的法律后果。

（四）完善专家证人出庭作证程序

目前，我国法律对申请专家证人出庭作证的时间以及专家出庭作证的程序规定不完备。专家证据也不会因为由专家提供而优于其他证据，其是否具有证明力、证明力大小如何取决于其能否经得住控辩双方的交叉询问。

1.       明确专家证人作证时间

根据《刑法》的有关规定，当事人在对鉴定意见有异议时，可申请法庭通知有专门知识的人出庭。也就是说，如果当事人对鉴定意见无意义，则不需要启动专家证人出庭作证程序。在我国，鉴定结论庭前开市程序是以被告人一方提出申请为前提，在被告提出申请，法院启动鉴定结论庭前开式程序，即应赋予当事人申请专家证人出庭的权利。这是因为召开庭前会议，进行证据开示的作用在于排除非法证据，交换可能出现的新证据，明确争议较大的证据以便双方当事人提前准备，在庭审中接受质证，提高审判效率。在此时，当事人对鉴定意见有异议，即可选任专家证人，这一方面可以节省诉讼时间，提高诉讼效率，另一方面也是对当事人诉讼权利的保障。

2.强化专家证人的出庭义务

未经法庭质证的证据不得作为定案的依据。专家证据不因为其是专家作出就具有特殊性，在案件审理过程中，只有接受了法庭的充分质证，经过考核才能被认可。专家证人在角色定位上应当属于证人的一种，让专家证人出庭接受控辩双方的交叉询问，有利于专家证人资格的审核，排除不适格的专家证人，增强专家意见的可采性。

3.设立专家证据可采性标准

美国判例中对专家证据的可采性标准作出了一些规定，我国在立法中可以借鉴美国有关专家证据的可采性标准，结合我国的实际，设立我国的专家证据可采性标准。如：将进行专家论证的必要性、专家证人的资格、专家意见的相关性作为专家证人制度的标准。

四、结语

由于我们的审判人员和专业律师并非知识建筑、医疗等方面的专家，在建筑工程、医疗事故等诉讼中需要借助专家证据来进行有效分析，明确案情，帮助法官认定案件事实。专家证人制度是社会发展的产物，有利于完善我国司法鉴定制度的不足，我们运用专家证据解决诉讼领域的新问题时，需要根据我国的具体实际，借鉴英美法系中该制度的可取之处，不断完善我国的专家证人制度，充分发挥该项制度在诉讼中的作用。

参考文献：

⑴    季美君、姚石头京：《国外专家证人制度探析及借鉴》，载《中国司法》2012年第8期，第98页

⑵    邹涛：《IBA证据规则中专家证人制度的借鉴》，载《人民司法》2012年第9期，第102页