张某与杨某民间借贷纠纷执行一案，执行中执行法院依法在淘宝网以保留价52000元拍卖被执行人杨某双环轿车一辆，第一次因无人参与竞买而流拍，执行法院依法以保留价44200元再次挂网拍卖，案外人汪某以52200元竞得。汪某在淘宝网支付宝支付保证金10000元，后汪某反悔，拒交余款。执行法院依法裁定以第二次拍卖保留价重新拍卖，案外人韩某以49700元竞得，也反悔，拒交余款，韩某在淘宝网支付宝支付保证金10000元。现申请执行人张某申请以第三次拍卖保留价44200元以车抵债。执行中产生两个问题一是此时是对申请执行人以车抵债请求予以支持，还是应裁定重新拍卖。二是若对申请执行人以车抵债请求予以支持，是否可以从案外人所交保证金中扣除部分钱款以弥补差价以及差价如何确定。

观点一：对于申请执行人的以物抵债请求应予支持，汪某应承担第二次拍卖成交价52200元与第三次拍卖成交价49700元之间的差价2500元，韩某应承担第三次拍卖成交价49700元和保留价44200元之间的差价5500元。

观点二：对于申请执行人的以物抵债请求应予支持，汪某和韩某应各自承担自己的责任，汪某应承担第二次拍卖成交价52200元与第三次拍卖保留价44200元之间的差价8000元，韩某应承担第三次拍卖成交价49700元和保留价44200元之间的差价5500元。

观点三：对于申请执行人的以物抵债请求应予支持，汪某和韩某应按比例承担责任，汪某应承担8000／（8000+5500）×8000即4741元，韩某应承担5500／（8000+5500）×8000即3259元。

观点四：对于申请执行人的以物抵债请求不应予以支持，应裁定重新拍卖，若重新拍卖所得价款低于第三次拍卖成交价的，则应由汪某应承担第二次拍卖成交价52200元与第三次拍卖成交价49700元之间的差价2500元，韩某应承担第三次拍卖成交价49700元和第四次拍卖成交价之间的差价。若

观点五：对于申请执行人的以物抵债请求不应予以支持，应裁定重新拍卖，若重新拍卖所得价款低于第三次拍卖成交价的，则应由汪某承担第二次拍卖成交价52200元与第四次拍卖成交价之间的差价，韩某应承担第三次拍卖成交价49700元和第四次拍卖成交价之间的差价。

观点六：对于申请执行人的以物抵债请求不应予以支持，应裁定重新拍卖，若重新拍卖所得价款低于第三次拍卖成交价的，则应由汪某和韩某按比例承担责任，汪某应承担（52200－第四次拍卖成交价）／【（52200－第四次拍卖成交价）+（49700－第四次拍卖成交价）】×（52200－第四次拍卖成交价）元，韩某应承担（49700－第四次拍卖成交价）／【（52200－第四次拍卖成交价）+（49700－第四次拍卖成交价）】×（49700－第四次拍卖成交价）元。

笔者赞同第四种观点。

一、对以物抵债之请不予支持。因为立足目前的立法我们无从找到相关法律依据。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）第十九条第一款规定“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”，该条规定是执行中可以以物抵债的法律依据，但该条规定在两种情形下“应当”依申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意而启动以物抵债程序，无论是“拍卖时无人竞买”情形还是“竞买人的最高应价低于保留价”情形，其实质是“流拍”，意即流拍情形下，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债，但该条规定并没有涉及拍卖成交后买受人反悔情形是否允许启动以物抵债程序。有观点认为此种情形下是否可以以物抵债，属于法院自由裁量的范围。笔者对此不敢苟同，此时若此时允许以本次拍卖保留价以物抵债，则有可能造成被执行人财产被低价抵债，从而损害到被执行人的利益。因为拍卖成交价往往高于保留价，这主要是竞价造成的结果，既然拍品在拍卖中存在竞价行为，那就意味着重新拍卖拍品完全有可能以高于保留价的价格被拍出，若不经重新拍卖就以保留价直接折抵给申请执行人，无疑是对被执行人财产权益的损害。对于一个有很大可能性价格被低估的拍品，在利益的驱动下，申请执行人或者其他执行债权人有很大的可能会申请以物抵债，而且执行员为了减少麻烦也往往会选择以物抵债，而非重新拍卖。

二、应裁定重新拍卖。《拍卖、变卖规定》第二十五条规定“拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，买受人逾期未支付价款或者承受人逾期未补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定重新拍卖。重新拍卖时，原买受人不得参加竞买。重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。人民法院可以直接从其预交的保证金中扣除。扣除后保证金有剩余的，应当退还原买受人；保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；拒不补交的，强制执行。”，该条规定拍卖成交后，买受人反悔的，法院 “可以”裁定重新拍卖，但对不裁定重新拍卖情形下，法院可以何去何从未予以明示。若不裁定重新拍卖是否可以强制买受人履行合同？是否可以依申请执行人申请执行人或者其他执行债权人申请或同意直接裁定以物抵债？

对于第一个问题，笔者认为从法理上讲，强制买受人履行合同没有任何问题，毕竟合同从成交那刻起就已经成立并生效，而且该条第二款规定“重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。人民法院可以直接从其预交的保证金中扣除。保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；拒不补交的，强制执行。”，既然保证金不足扣除的，可以责令原买受人补交，拒不补交的，可以强制执行，那么若法院选择要求买受人继续履行合同，则完全可以责令买受人支付余款，拒不支付的，强制执行。

对于第二个问题，笔者认为法院不可以依申请执行人申请执行人或者其他执行债权人申请或同意直接裁定以物抵债。首先如上文所述以物抵债还是限定在流拍情形为宜，在其他情形下不应启动以物抵债程序，防止损害被执行人的利益，其次此时若启动以物抵债程序，对于反悔的买受人所交保证金如何处理就成了问题，因为《拍卖、变卖规定》第二十五条第二款只是规定“重新拍卖的价款”低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担，人民法院可以直接从其预交的保证金中扣除。并没有规定以物抵债的保留价与原拍卖价款造成的差价要由原买受人承担，若要赋予他人以义务，必须要有赖以产生义务的法律依据，责令原买受人承担以物抵债的保留价与原拍卖价款之间的差价并没有法律依据，如此实际是对反悔买受人毁约行为的放纵。再次此时若允许启动以物抵债程序，对原买受人也是不公平的，因为正如上文所说，既然拍品在拍卖中存在竞价行为，那就意味着重新拍卖拍品完全有可能以高于保留价的价格被拍出，即使重新拍卖后的成交价低于反悔买受人的出价，但毕竟买受人只需支付其出价和重新拍卖成交价之间的差额，而不用支付其出价和保留价之间的差额，这样买受人就可以少支付部分钱款。

三、延伸问题。其实本案中在买受人反悔情形下，还存在四个问题：

一是是否可以以成交价将拍品直接抵偿给申请执行人或者其他执行债权人清偿债务呢？

二是若裁定重新拍卖后，成交后新的买受人又反悔怎么办，是否要一直裁定重新拍卖下去直到成交或流拍？

三是若裁定重新拍卖后流拍，该如何处理？

四是本案中若韩某是以第二次拍卖的保留价竞得拍卖车辆后反悔，由于动产拍卖限次两次，第二次拍卖的保留价为终结保留价，即使裁定重新拍卖也无法降价确定新的保留价，如此一来，裁定重新拍卖要么流拍或以保留价成交，无差价产生，要么以高于保留价成交，此时韩某根本无负担差价的可能性，在当前网络拍卖的背景下，由于无拍卖佣金产生，韩某顶多负担一些公告费、停车费而已，若拍卖的是不动产如房屋且已经历了三次拍卖，司法实践中韩某往往根本无需承担任何差价、费用、拍卖佣金。毁约成本如此之小，如何对买受人的毁约行为进行规制？

五是若裁定重新拍卖成交价高于前手拍卖成交价，是否前手拍卖反悔买受人就可以免责了呢？

六是重新拍卖程序中是否可以降低保留价？

对于第一个问题，笔者认为虽然《拍卖、变卖规定》第十九条第一款仅规定了流拍情形下，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债，但从规定的立法目的来看无非在于尊重申请执行人或者其他执行债权人对其权利的自我处置，以迅速使申请执行人或者其他执行债权人的债权得到清偿。而在拍卖成交买受人反悔情形下，申请执行人或者其他执行债权人申请以成交价以物抵债并不违背上述的立法目的，自应得到支持。

对于第二个问题，有观点认为，应对重新拍卖的次数作出限制性规定，以防止司法资源的分配不公，防止在个案上占用过多的司法资源。该观点担心，如果被执行人故意找很多人在网上高价竞得拍品后反悔，立足目前立法由于不能裁定以物抵债，是不是要永远裁定重新拍卖下去呢。即使可以裁定以物抵债，但在拍品价值较大，远远超过案件标的的情况下，申请执行人和其他执行债权人即使想以物抵债也由于无力支付差价而无可奈何，而且此时保证金虽然在法院账上，也无法作出处理。此时若一直裁定重新拍卖下去，无疑是对申请执行人和其他执行债权人权益的一种损害，更是对司法权威的一种损害。笔者对此不敢苟同，笔者认为无论立足目前立法还是从法理上都应裁定再次重新拍卖，直至成交并完全履约或流拍，首先该观点忽悠了一个问题，对于保证金，虽然立足目前立法若重新拍卖不能成交并实际履行结束，无法对保证金作出扣除的处理，但是保证金毕竟在法院账户上，为法院所控制，被执行人若故意找人高价恶意竞买，就会导致保证金被法院冻结，恶意竞买次数越多，被冻结的保证金数额就越大，这对被执行人没有任何好处，故出现连续恶意竞买的几率非常之小，故无需担心出现久拍不绝挤占司法资源的现象。其次之所以要裁定再次重新拍卖上文已作说明，笔者在此不再赘述。

对于第三个问题，笔者认为此时可以启动以物抵债程序，并责令原买受人承担以物抵债的保留价与原拍卖价款之间的差价。首先，动产拍卖以两次为限，不动产以三次为限，立足目前立法，司法拍卖不可以超过上述的次数限制；其次，此时启动以物抵债程序符合《拍卖、变卖规定》第十九条规定的条件；再次，从证据的角度而言，流拍也说明拍品价值很可能不会高于保留价，此时裁定以物抵债不会造成拍品价值的低估；第四，此时责令原买受人承担以物抵债的保留价与原拍卖价款之间的差价对于原买受人更有说服力，也更合理。

对于第四个问题，笔者认为应对《拍卖、变卖规定》第二十五条第二款中的“费用损失”做扩大解释。以车辆和房产为例，对于车辆，除了停车费，两次拍卖间新增债务利息的部分或全部，车辆有抵押的，两次拍卖间的贷款利息的部分或全部应由反悔买受人承担。对于房屋，两次拍卖间的物业费，两次拍卖间新增债务利息的部分或全部，房屋有抵押的，两次拍卖间的贷款利息的部分或全部应由反悔买受人承担。

对于第五个问题，从《拍卖、变卖规定》第二十五条第二款的规定来看，似乎只有“重新拍卖的价款低于原拍卖价款“的情形，反悔买受人才须对差价、费用损失及原拍卖中的佣金进行承担。但该条的立法目的是为了制约买受人的毁约行为，使毁约行为对拍卖造成的影响最小化。若裁定重新拍卖成交价高于前手拍卖成交价，而高出的差价无法弥补两次拍卖之间产生的费用及损失，笔者认为两次拍卖之间产生的费用及损失仍应由反悔买受人负担。

对于第六个问题，首先从文义解释来看，关于“重新”的语义，汉语词典的解释是有三，一指”又一次”之意；二指”从头另行开始”之意； 三指“再次装修使面貌一新”之意。笔者认为“重新拍卖”中的“重”侧重指“重复“之意。 “新”侧重指“初始”之意，故重新拍卖中的“重新”应取“恢复原状，从头开始”之意。故“重新拍卖”应指完全按照其前手拍卖程序重新来过，包括保留价、起拍价、加价幅度、保证金数额的确定，拍卖机构的选定等都必须与前手拍卖程序完全相同。其次从体系解释来看《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十五条第一款规定“ 拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，买受人逾期未支付价款或者承受人逾期未补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定‘重新拍卖’。重新拍卖时，原买受人不得参加竞买。 ”。第二十六条规定“ 拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，应当在六十日内‘再行拍卖’。 ”。第二十八条第一款规定“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行‘第三次拍卖’。 ”。这三条规定中关于后续拍卖的措词分别为“重新拍卖”、“再行拍卖”、“第二次拍卖”“第三次拍卖”，有观点认为第二十六条中的“再行拍卖”和“重新拍卖”是同一个概念，笔者对此不敢苟同，首先从第二十六条的表述可以看出，第二十六条将“再行拍卖”的启动情形限制于“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价且申请执行人或者其他执行债权人不申请以物抵债”即流拍且无以物抵债申请情形，意即只有拍卖程序启动后，出现流拍，才存在启动“再行拍卖”的可能性，若没有出现流拍情形而只是出现拍卖成交后买受人反悔之情形，则无法启动“再行拍卖”程序，而只能依据第二十五条启动“重新拍卖”程序。其次从立法者的法条措词及排序中也不难看出，“再行拍卖”与“重新拍卖”，并非同一概念，因为第二十八条中“第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权”的表述意味着，必然存在“第一次拍卖”，必须已经有一次流拍在先，才能有所谓的“第二次拍卖‘仍’流拍”的措词，而拍卖成交后买受人反悔并不属于流拍的范畴，因为虽然拍卖成交后买受人反悔，但毕竟拍卖事实上已经成交了，买受人反悔则属于合同履行范畴，成交后反悔与流拍是有着本质的区别的，因为在流拍情形下，合同压根就没有成立过。故拍卖程序一旦启动，若不出现流拍情形，是无法启动“第二次拍卖”的，若第二次拍卖不出现流拍情形，也是无法启动“第三次拍卖”的，且第二十八条是对第二十六条的接续性规定，是对再行拍卖仍流拍情形如何处理的接续性规定，意即再行拍卖仍流拍的，才应进行“第三次拍卖”，故第二十五条中的“再行拍卖”和第二十八条中的“第二次拍卖”是同一个概念的不同表述，而“重新拍卖”则与“第一次拍卖”、“第二次拍卖”、“第三次拍卖”属于不同层次的概念，“重新拍卖”是“第一次拍卖”、“第二次拍卖”、“第三次拍卖”下的子概念，无论是在“第一次拍卖”、“第二次拍卖”、还是在“第三次拍卖”中都存在“重新拍卖”的可能性，举例而言，在“第一次拍卖”中可能存在多次“重新拍卖”，但这多次“重新拍卖”仍属于“第一次拍卖”的范畴。有观点认为如此一来岂不是容易导致实际拍卖次数超过三次，造成司法资源分配的不公，诚然立法者之所以对拍卖次数作出限制，从某种程度上时是为了防止个案占用过多司法资源，防止司法资源分配不公，但若狭隘的对上述司法解释所作的拍卖次数限制进行理解，则会造成置应有的公平，公正于不顾的结果，似有矫枉过正之嫌，毕竟民事执行的目的往往在于实现申请执行人的债权，若对拍卖次数作太过狭隘的理解，则会严重损害到申请执行人债权的实现。举例而言，在房产税开征风声越来越大的当前，被执行人往往不愿意选择以房抵债，若第一次拍卖流拍，第二次拍卖也流拍，第三次拍卖成交后买受人反悔，此时若仅仅因为若裁定重新拍卖就超过了三次实际拍卖就对裁定重新拍卖持否定态度，无疑是对申请执行人的不公，因为拍卖成交后反悔情形下，往往都存在竞价的过程，这说明重新拍卖很可能会将房产卖出。且在当前推行网络拍卖的背景下，网络拍卖的迅捷性，使多次拍卖对司法资源的占用影响愈发变小，使多次拍卖更加具备合理的现实基础。再次从目的解释角度来看，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十五条第二款规定“重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。人民法院可以直接从其预交的保证金中扣除。扣除后保证金有剩余的，应当退还原买受人；保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；拒不补交的，强制执行。”，立法者之所以要做出“重新拍卖” 的制度安排，笔者认为很大程度上在于为拍卖成交后买受人反悔的后续处理建立合理的处理依据。因为若重新拍卖可以变更前手拍卖保留价、起拍价、加价幅度、保证金数额、拍卖机构，则有可能导致最终的成交价格受到影响，如此一来就有可能影响到反悔买受人的差价负担责任的轻重，容易授反悔买受人以柄，只有保留价的确定等及整个的程序都完全遵循前手拍卖程序，才能让反悔买受人对于法院赋予其的负担义务更为信服。

四、对于保证金的扣除，应遵循成交价差额原则。

以本案为例。本案中第二次拍卖的成交价为52200元，第三次拍卖的成交价为49700元，第二次和第三次拍卖保留价为44200元，虽然第二次拍卖和第三次拍卖成交后买受人都反悔。但根据《拍卖、变卖规定》第二十五条第二款的规定“重新拍卖的价款低于原拍卖价款造成的差价、费用损失及原拍卖中的佣金，由原买受人承担。人民法院可以直接从其预交的保证金中扣除。保证金数额不足的，可以责令原买受人补交；拒不补交的，强制执行。”，汪某只须承担其成交价52200元和韩某成交价49700元之间的差价，而非汪某成交价52200元和保留价44200元之间的差价，因为虽然成交后韩某反悔，但毕竟拍卖事实上已经成交了，韩某反悔则属于合同履行范畴，成交后反悔与流拍是有着本质的区别的，因为在流拍情形下，合同压根就没有成立过。而且如果把成交后反悔理解为流拍，则汪某和韩某的差价负担义务从何而来，据何要求汪某和韩某承担差价负担义务。

事实上还有一种情形要予以考虑。以本案为例，假设第一次拍卖既为汪某以52200元竞得并反悔，法院裁定以第一次拍卖保留价44200元为保留价重新拍卖流拍，申请执行人和其他执行债权人不申请以物抵债，法院裁定降价后以40000元为保留价再行拍卖，案外人韩某以49700元竞得后反悔。此时汪某应承担其成交价52200元和第一次拍卖保留价44200元之间的差价，还是承担其成交价52200元和韩某成交价49700元之间的差价 。笔者认为汪某应承担其成交价52200元和韩某成交价49700元之间的差价 。因为第一次裁定重新拍卖流拍，由于申请执行人和其他执行债权人不申请以物抵债，若仅要求汪某承担其成交价52200元和第一次拍卖保留价44200元之间的差价，则在降价再行拍卖所拍价款低于44200元情形下，再行拍卖所得价款和第一次拍卖保留价44200元之间的差价就无法得到补足。这也有违合同损失填补原则，从一定程度上是减轻了违约人的违约责任。若第一次裁定重新拍卖流拍，申请执行人和其他执行债权人申请以物抵债，则应由汪某承担其成交价52200元和第一次拍卖保留价44200元之间的差价，此时以保留价44200元将车辆抵偿给申请执行人或其他执行债权人，实质是一种买卖关系，故此时的保留价44200元实质为买卖成交价，由汪某承担其成交价52200元和第一次拍卖保留价44200元之间的差价亦符合成交价差额原则。

综上笔者认为目前关于重新拍卖的立法是存在不足的，应尽快完善相关立法。一是规定拍卖成交买受人反悔的，应允许申请执行人或者其他执行债权人申请以该次成交价以物抵债。二是规定重新拍卖流拍的，可以启动以物抵债程序，并可以责令原买受人承担以物抵债的保留价与原拍卖价款之间的差价。三是规定重新拍卖成交价高于前手拍卖成交价，而高出的差价无法弥补两次拍卖之间产生的费用及损失的，两次拍卖之间产生的费用及损失应由反悔买受人负担。五是明确法院可以在拍卖公告中言明，拍卖成交后若毁约保证金不予退还。