现代医疗技术的更新与广泛运用，给传统社会带来了冲击，“代孕”便是之一。代孕的出现为许多不孕夫妻带来福利的同时，也引发了一系列社会问题，同时由于这些问题部分已经超出了伦理道德的调整界限，这时便需要法律出面进行合理的规制。那么，如何通过法律制度来引导、来规制代孕现象的合理良性发展，如何给代孕现象一个合理的法律定位，已经成为当前社会一个重要的法律课题。

一、“禁止代孕”对生育权的侵犯

生育权是指公民享有生育子女并获得与此相关的信息和服务的权利。其内容包括自由而负责地决定生育子女的时间、数量等权利，公民有生育的权利，也有不生育的自由，公民有权选择生育和不生育，即使不生育也不应当收到歧视。

但目前在中国，所谓“不孝有三，无后为大”。很多人因为生理上的原因而不能生育，非常的苦恼。同时受到传统的传宗接代思想的影响，又很想有一个跟自己有血缘关系的小孩，代孕也就自然而然的应运而生了。因为如果禁止这些没有生育能力的人通过代孕去获得与自己有血缘关系的小孩，会使很多家庭面临没有后代的危险，甚至可以说，如果没有小孩，很多家庭会面临诸如家庭暴力、夫妻离婚的重大问题和困境。

代孕这一说法最早提出于19世纪，当时的女权主义者要求享有自愿成为母亲的权利。历经波折，终于在1974年, 联合国通过了《世界人口行动计划》，该文件被广泛传播，并将其当成联合国开展人口活动和指导各国人口活动的大宪章。在这一文件之中，它对生育权作了明确的定义，即所有夫妇和个人都享有自由负责地决定其子女的数量和间隔以及为此目的而获得信息、教育与方法的权利。夫妇和个人在行使这种权利时，应考虑他们现在子女和未来子女的需要以及他们对社会的责任。

生育权上升为一种基本的人权，是公民可以自愿选择生育和不生育的权利。如果完全禁止代孕，就是剥夺了那些因为生理缺陷而不能生育的人的基本人权。

二、“代孕”在我国实行的现实困境

1、伦理关系的困扰。在上世纪70年代，非洲有一位母亲，因自己的女儿出嫁后不能生育，自己便为女儿代孕并生下一名男婴，那么这个小男孩究竟是这位母亲的儿子？还是她的外孙？这样以来，伦理关系就乱了。这一切的一切引起了人们在伦理道德上的不安、更带来了法律上的困惑。可能享受了代孕技术的好处的人们只会感谢现代科技的先进，而不会对此多作思考，但不可否认的是，代孕技术给少部分人群带来福利的同时，也对大部分人群传统的生育伦理观念产生了非常大的冲击，同时严重挑战了现有的法律制度，诸如婚姻家庭、继承法律制度等等。所以人们在肯定这些新技术的合理性的同时，也要警惕其所产生的潜在负面影响。

2、商业产业化的担忧。由于代孕的实施不需要太高太贵的医疗技术水平，在有利可图的经济利益的驱使下，各种医疗单位、甚至私人诊所、赤脚江湖等等都打着“给你家庭幸福”的幌子发展着代孕业务。久而久之，这项本来是造福于人的道义行为，便蒙上唯利是图的阴影，且不能排除会存在地下黑市交易，价格水涨船高。在缺乏有效有力的法律监督管理的情况下，各种商业化机构，合法的不合法的，都会存在，它们不免会不断对代孕市场推波助澜、甚至煽风点火、火上浇油，使其越走越远。

三、相关立法思路的建议

1、从长远来看，在未对代孕所扩展开来的复杂问题找到有效解决办法或对策、制度之前，就立法者而言，对代孕抱着一个保守性的态度无疑是正确的。就近期而言，对代孕行为可放但不能完全禁止，完全禁止，这是一种消极而不负责任的态度，并不能真正解决问题。理性的做法还是要等待法律的规制，等待有效法律手段去解决问题，应通过立法来有限度地允许代孕的存在，代孕手术的进行应严格加以实施条件，并有效规制。

我们可以参考大陆法系国家的立法、借鉴我国香港、台湾地区的立法经验，结合我国的实际情况掌握实施的尺度，比如有条件地允许非商业性的“代孕”，这里主要是指亲属之间的代孕。

2、代孕手术应由哪些医疗机构来进行，也是立法者不得不考虑的问题，这些实施机构及其具体工作人员应该具有怎样的职业资格和专业技术才能进行手术也是不可回避的问题，同时，代孕这一行为由哪个或哪些机构来监管同样非常重要。我们注意到，我国《人类辅助生殖技术管理办法》中有一部分条款已经不适应时代的潮流，其中有些规定，比如人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策，伦理原则和有关法律规定，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。该禁止性的规定禁止了任何形式的代孕，这是不符合社会发展趋势和人们现实需要的。

总之，香火相传、传宗接代的观念在我国是根深蒂固的，并影响着家庭的和谐与社会的稳定，作为不孕不育的一种解决方式，“代孕”无疑具有极大的现实意义。我国应尽快在法律层面制定出更为科学、合理的法律规则体系，最大程度地在保障公民权利的同时协调好其与社会伦理的关系。