摘  要：自“利益输送”概念被提出以来，诸多国内外学者对其给予了大量关注。“利益输送”具有严重的社会危害性，但学界、实务界对于利益输送的认识还不够清晰，将”利益输送”行为条文化并通过刑法进行规制迫在眉睫，对于将“利益输送”入罪并形成有效打击具有重要意义。本文在以曾荫权涉嫌“利益输送”事件为背景，对比受贿罪与“利益输送”的区别后引出“利益输送”的概念，并从刑法谦抑性、社会危害性等角度来引述“利益输送”入罪的必要性，在此基础上分析其犯罪构成参照受贿罪入罪模式尝试制定了“利益输送罪”。

主题词：利益输送；刑法考量；犯罪构成：入罪模式

前  言

香港行政长官曾荫权被指接受富豪款待(乘搭私人飞机及游艇外游)、接受红酒等礼物、在深圳租住商人豪宅，涉嫌“利益输送”的事件持续发酵。香港廉政公署收到举报，2012年2月27日决定立案调查行政长官曾荫权是否触犯“防贿条例”或公职人员行为不当。根据香港有关规定，香港廉政公署直接对特首负责，调查特首是廉政公署成立38年以来的“破天荒”。在两次主动出席电台节目澄清事件后， 3月1日，曾荫权出席立法会特别问答会，就有关涉嫌“利益输送”事宜接受议员提问。曾荫权曾表示为避嫌近年不敢在香港买楼，卸任后打算短暂离港，并由其太太在深圳以市值租下物业。据悉，曾荫权所指称的物业是在深圳福田的富人公寓，租金高达8万。外界质疑特首的豪宅是否与该楼盘业主黄楚标的“香港数码广播”有关，是否涉及“利益输送”。在接受香港当地媒体采访时黄楚标称“蚀到死，怎么会利益输送，我都不想做了”。而外界质疑的曾荫权曾获美国总商会前主席詹康信的酒窖免费存酒，特首办称所有藏酒都已经专业估价后卖给詹康信的酒窖并将所得的两百多万捐给三家慈善机构。另一件引起外界广泛质疑的曾荫权澳门游事件同行主角之一星岛集团主席何柱国表示，在香港他除了经营一家报馆之外，没有做地产等其他生意，他否认自己与曾荫权之间存在“利益输送”，“曾荫权可以给到我什么？”。

如今，市场经济不断发展对法律规制提出了更高的要求，需要更加完善的法律体系规制市场运行和社会稳定。针对官员的涉贿案件，由于行贿与受贿方式多种多样、行贿者与受贿者之间的关系错综复杂，对侦查难度加大，许多时候无法彻底查办涉贿案件。曾荫权涉嫌“利益输送”事件发生的背后，应该考量曾荫权是否触犯了利益输送、查清后又该如何处理。近年来，政府的公信力不断下跌，涉贿案件的不断发生是其下跌的重要原因之一。需要通过立法和司法迅速完善涉贿案件的处理模式，首先便涉及到如何将“利益输送”入罪，而不是仅仅将“利益输送”作为受贿罪论处。

一、“利益输送”概述

（一）“利益输送”的概念

“利益输送”原意是由哈佛大学经济学教授Johnson, La Aorta,Lopde Shames Shleifer (JLLS)在2000年提出的一个概念，是指通过地下通道转移资产的行为，企业控制者从企业将资产和利润转移到自己手中的各种合法或非法行为[1]。目前，我国并没有从法律的角度界定“利益输送”的概念，理论界对“利益输送”的界定也不尽相同，而且大多是从经济、金融领域对其进行研究的，并未涉及涉贿行为的“利益输送”的界定。

从防范以权谋私限制权力滥用的方面考虑，“利益输送”应该定义为国家工作人员利用职务之便为他人谋取不正当利益而并未收受或者难以查明是否收受他人财物的行为。其中，输送利益一方暂称为利益输送输出方，接受利益输送一方暂称为利益输送接受方。“利益输送”是涉贿犯罪的一种形式，是学理上广义受贿罪的一种。但是根据罪刑法定原则，将“利益输送”作为受贿罪论处明显存在争议。根据罪刑法定原则中的罪刑明确化原则，笔者认为，应该将“利益输送”引入刑法，完善涉贿案件的处理模式。

（二）“利益输送”的特征

“利益输送”由于其独特性，与传统意义上的受贿罪有着本质的区别，通过对反贪部门查处的新型受贿犯罪案件进行分析，“利益输送”的特征如下：

一是主体是国家工作人员。与普通涉贿犯罪（除行贿罪外）相同，“利益输送”行为的主体也应该是国家工作人员。[2]因此，“利益输送”行为的性质也应该是身份犯。

二是“利益输送”行为的隐蔽性和漂白性。随着反腐倡廉工作的日益深入，更多的行贿者开始将行贿行为越来越隐蔽化，从而让受贿人放心收下贿赂；同时，受贿者出于对自身的声誉和前途考虑，也要求行贿者的行为尽量隐蔽，并且还要求要尽可能地将其犯罪行为进行合法化包装，从而将其行为“漂白”成正当的经济往来或者其他的合法行为。[3]

三是贿赂期权化。这一特征主要表现在先办事不收钱，或者先给钱不办事，即受贿者先为请托人谋利而不立即收受贿赂，而是等多年以后，甚至退休以后，再收取好处；还有就是如今的行贿者也并非为一时一事而行贿，更多的是为了谋求长期稳定的利益，采取入股、合伙经商、委托理财等手法，与国家工作人员利益共享、长期“合作”，形成稳定、持续的权钱交易关系。用他们的话就是“放水养鱼”，而这种放长线钓大鱼的方法，很难从中找到其“利用职权之便”的证据，无法将行贿与受贿对合起来。

（三）“利益输送”行为与受贿罪的区别

我国刑法第三百八十五条第一款规定，受贿罪的客观方面有如下几点特征：1、国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益；2、国家工作人员索取或者非法收受了财物[4]。受贿罪在客观方面除了索贿和收受贿赂这两种基本行为形态外，还包括刑法第三百八十五条第二款规定的收受回扣、手续费和刑法第三百八十八条规定的斡旋受贿两种形式。从我国刑法的规定来看，受贿罪中包含一对对合行为，即：国家工作人员为行贿人谋取利益和国家工作人员收受了行贿人的财物。“利益输送”行为从其特征上来看，是一种单向行为，即国家工作人员为相对人谋取利益而并未收受或者难以查明是否收受了财物。因此，从行为性质的区别来看，受贿罪是对合行为，而“利益输送”是单向行为。

二、“利益输送”入罪的刑法学考量

（一）谦抑性考量

刑法的使用是一种不得已的恶，用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。对刑法使用中的可能涉及的扩张或滥用必须保持高度的警惕，对不得已的恶万不得已时才能使用刑法对该行为进行规范，这是现代刑法的用刑之道[5]。

根据我国的刑法理论通说，社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性是我国犯罪行为的基本特征。只要行为满足以上三个特征，就可以将其纳入到刑法进行法律规制。笔者认为“利益输送”行为符合刑法关于犯罪的规定，可以将其引入刑法，在刑法中设置“利益输送罪”，来制约并打击利益输送行为。刑罚不外是社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段。对某一行为来讲，刑罚无疑是最为严厉的否定性评价，其本身不是理想的，而是不得已的手段。不到最后时刻不能动用刑罚的，这是刑法谦抑性的基本价值要求。因此任何一国在对刑罚的设定和使用上都非常谨慎。但谨慎不代表不用。立法上，国家的刑罚制裁只有当绝大多数国民认为某一行为具有相当严重的社会危害性，国民在情感和精神上均不能忍受这种行为的场合下才是正当的。根据这条标准，对这种毫无理由以公权力为他人谋取利益的行为使用刑罚是理所当然之事。相比较而言，利益输送行为显然已达到了使用刑罚的程度。公众永远不能容忍公共财产被私自挪用，这是比侵犯个人财产还要严重。再者，刑罚的目的兼报应和预防于一身，这一目的的实现必须依赖于社会对它的认同感。恰恰如此将利益输送规定为犯罪所体现的价值指符合普通人的价值评判。

（二）社会危害性考量

关于犯罪本质的论述，目前在我国通行的是“严重的社会危害性”一说。犯罪的确立是从本质特征中提炼出来的，立法者总是将社会危害性严重地足以破坏社会生存条件的行为规定为犯罪。在立法过程中，确定犯罪的时候，主要考虑的是行为的社会危害性，只有那些社会危害性达到一定严重程度的行为立法者才将其规定为犯罪。所谓社会危害性是指对我国社会主义初级阶段的社会关系造成的实际或现实威胁[6]！国家工作人员的职权是来自于国家或者公众赋予的，这种权力应该是为公的、为大众的，廉洁奉公是职权行为的本质特征，权力应以看的见的方式行使，如果以而利益输送是以权谋私的典型表现甚至比受贿罪还要严重，它严重侵蚀着国家的肌体，极大损害了国家和政府的威信，挫伤了人民群众建设社会主义的积极性。但是由于经济的日益发展以及整个社会物质生活水平的提高，人的需要也随之发生变化，不会仅仅满足于物质上的享受，而去追逐非物质性利益。正因如此，非物质性利益的输送犯罪有极大的生存空间。目前，以提供性服务、高档娱乐消费、出国旅游或给予高档房屋居住权等等名目繁多的贿赂犯罪愈来愈多，这说明贿赂的内容外延及其对象随着社会经济的发展和物质、文化、精神生活的改变而改变并日益扩大，这种需求以多样性和层次不断变化性，也决定了贿赂内容手段方法的多样性，复杂性和隐蔽性。以往那种以权钱交易为主的贿赂已被看不见的利益输送等所取代，传统的贿赂犯罪的内涵、外延上已无法涵盖今天贿赂犯罪的众多形式，贿赂罪对象仅限于财物，无法适应当今惩治打击贿赂犯罪的需要了。

（三）因果关系考量

因果关系是指行为与结果之间决定与被决定、引起与被引起的关系。在刑法中，将某一结果归咎于某人时，往往需查明其行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系。由因果关系连接起来的犯罪行为和犯罪结果是确定被告人承担刑事责任的客观基础。因此，是否具有刑法上所认可的因果关系将直接决定是否将某一行为定性为犯罪。

从一般意义上看，刑法因果关系中的原因有两层：第一层是“事实原因 ”，第二层是“法律原因”。[7]事实原因建立在直观基础上，但是通常情况下，因果关系的缺失致使刑事责任不能强加给利益输送行为主体，但是在表面看来利益输送行为根本没有侵犯公共财产，私自利用职务行为与接收财务和利益也划不上等号。从原因与结果的联系上来看，利益输送是结果行为而不是原因，这并不代表不存在原因行为，只是结果与原因的联系是隐蔽的是间接地。正是利益输送的隐蔽性和潜伏性决定了其因果关系的间接性，因此侦查人员在侦查的这一过程实际上是因果关系的一个价值选择、过滤和评判过程，这一过程中始终贯穿着一条根本标准即事实原因对客观结果发生的作用力之大小。那么即使在现有技术手段下侦查人员动用一切侦查手段都不能找出这种客观联系，仍然不能否定这种联系的存在。在实践发展的逻辑上，利用职务便利进行利益输送行为是一枚“果”，那么在其之前必然有一朵“花”即收受财物等腐败行为，这种因果联系的间接性和必然性亦恰恰区分了受贿罪及其入罪的必要性。

三、“利益输送罪”的犯罪构成分析

由于我国的刑法犯罪理论一直是延续了苏联犯罪构成四要件（犯罪主体、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主观方面），这种闭合式的四大要件虽有着其优点，但也存在着逻辑上的某些缺陷，受到了刑法理论学界越来越多的批评和质疑。近年来法学理论逐渐“去苏俄化”，德日犯罪构成三层次的新理论已逐渐得到主流的认可，因而笔者试着从德日犯罪构成三层次理论即该当性、违法性、有责性来分析“”利益输送罪”的犯罪构成。

（一）、该当性分析

构成要件的该当性是犯罪成立体系中的第一个条件，包括行为、结果以及与上述相关的行为主体、行为客体、因果关系、行为的相关要素等客观基础。[8] “利益输送”在行为上是国家工作人员和“利益输送”接收方共同实施的“利益输送行为”，在这一过程中国家工作人员积极利用了自己职务上的便利为请托人谋取了不正当利益，但不要求在行为上一定有收受财物或接受请托的现实行为国家工作人员并未收受财物或者现有刑事技术条件下无法证明其收受了财物；行为客体是复杂客体，在”利益输送罪”中，其主要客体是国家机关、国有公司等单位或部门的日常行政管理活动，次要客体是其组成人员职务行为的不可收买性、廉洁性；行为主体是国家工作人员，应包括下列四类人：一是国家机关中从事公务的人员，二是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员，四是其他依照法律从事公务的人员。由于上文已分析过因果关系和法益侵害性，在此不再赘述。

（二）、违法性分析

一般来说，行为符合构成要件，就可以推定其具有违法性，但是如果存在特殊事由，则可以阻却违法性，这一特殊的阻却事由就是违法阻却事由。利益输送罪在客观上是国家工作人员积极的为特定关系的他人谋取了利益，但并不能证明其收受了财物或好处。这一行为是不符合相关法律法规和行业规范的要求。在客观事实层面受到了法律上否定的评价，在形式上已经构成犯罪，但若是因特殊事由，仍构成“利益输送罪”。这一事由可以分为正当防卫、紧急避险和其他阻却事由如执行公务行为和被害人承诺。

首先由于“利益输送”侵害的法益是职务行为的不可收买性和廉洁性，加之其本身的隐蔽性和漂白性，正当防卫这一违法阻却事由很难成立，另外正当防卫的成立条件是不法侵害行为必须具有现实性、紧迫性，而一般的利益输送行为不具有这一特征，因而笔者正当防卫这一阻却事由不能成立。

其次利益输送在特殊情况下可以成立紧急避险，根据我国《刑法》第二十一条规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或他人人身、财产权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。比如，正在建设的桥梁因上一承建单位私自毁约，为赶工程工期避免进一步损失，甲身为主管国家工作人员在没有报告、协商的情况下私自将工程低价承包给自己的小舅子，虽然在形式上已构成了“利益输送罪”，但该行为保证了工程的如期完工，避免国家财产的进一步损失这一更高法益便阻却了其行为的违法性。

再次职务行为可以成为违法阻却事由，职务行为分为依法律行为和依上级命令行为，由于“利益输送罪”在该当性上就已受到了法律上否定的评价，因此依法律行为这一阻却事由在根本上是不能成立的。依上级命令行为在特殊情况下可以成为阻却事由，如国有公司之间依照上级命令调配资金、资源等行为。

（三）、有责性分析

责任是个人因其该当性构成要件的违法行为所应接受的不利的法律制裁。有责性，即责任，是构成要件该当性、违法性之后，需要讨论的犯罪成立要件。只有在确定个人有谴责可能性之后，才能最终确定行为构成犯罪。有责性构成要件包括三个方面内容：一是责任能力，二是罪过形式，三是期待可能性。利益输送罪的责任主体是国家工作人员，因此在责任能力认定上主要考察年龄和精神状况。根据我国《刑法》第十七条，必须要年满十六周岁才具有完全刑事责任能力，而本罪的设定也应在此框架内，另外，利益输送因其犯罪构成的特殊性，即使年满十四不满十六周岁也不负刑事责任。本罪的罪过形式只能是故意，并且是直接故意，间接故意和过失行为不构成本罪[9]。利益输送因其隐蔽性，固然有规制之必要，间接故意和过失行为在主观恶性上的考量和对法益的侵害程度是很有限的，严格的罪刑法定主义亦要求不可扩大或类推解释。

四、“利益输送罪”的入罪模式

（一）“利益输送罪”的法条设置

1、“利益输送罪”的罪状表述

“利益输送罪”是指国家工作人员利用职务之便为他人谋取不正当利益而并未收受或者难以查明是否收受他人财物的行为。

2、“利益输送罪”的法定刑设置模式

在设置“利益输送罪”的法定刑时，应遵循罪刑法定原则，参照刑法第二百八十三条受贿罪的法定刑制定，可以有两种设定模式（1）参照受贿罪的法定刑相对同等情形下降低刑罚处罚力度；（2）参照受贿罪的金额设定范围，相对提高涉罪起点，同等设置法定刑。

（二）“利益输送罪”处理的思考

1、“利益输送罪”是数额犯，必须达到一定数额才能以犯罪论处；

2、“利益输送罪”中的输送的利益必须是并不复核相关法律法规、行业规范等明确规定的利益；

3、“利益输送罪”的输送对象必须是特定少数人，而不是所有人；

4、“利益输送罪”设置的原因在于弥补受贿罪的不足，许多情况下无法查出国家工作人员是否收受财物或者国家工作人员并没有收受财物，若是在“利益输送罪”定罪后查出其受贿的应该以吸收犯论处，将“利益输送罪”被受贿罪吸收。

   参考文献：

[1]  诸耀琼.《从”隧道行为”看公司财务危机--以浙江海纳为例》[J].《财会研究》，2008，（21）：45-47.

[2]  竹怀军.《论刑法中国家工作人员的范围》[J].《韶关学院学报》，2011，32（5）：98-102.

[3]  张建彬.《共同受贿案件若干问题的研究》[J].《法制与社会：旬刊》，2009，（12）：45-50.

[4]  李海峰.《受贿罪中”职务要件”问题研究》[D].重庆：西南财经大学，2007.

[5]  程衍.《从刑法谦抑性看酒驾入罪》[J].《吉林公安高等专科学校学报》，2011，26（4）：5-10.

[6]  高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：中国法制出版社，1991：72.

[7]  陈兴良.刑法哲学[M].北京：中国政法大学出版社，1997：150.

[8]  陈兴良.刑法学[M].上海：复旦大学出版社，2009.1

[9]  刘科.《回顾与展望：社会危害性理论研究三十年》[J].《河北法学》，2008，（11）：15-19.