缔约过失责任制度若干法律问题探微
作者：胡发富 发布时间：2014-10-14 浏览次数：1703
【关键词】
缔约过失责任 制度 产生 发展 概念 特征 性质 构成要件 行为类型 赔偿范围 立法意义 违约责任 同异 问题 建议
【摘要】
缔约过失责任是民事合同责任的重要组成部分，它在民事责任中具有独立的价值，缔约过失责任制度的确定，是立法体系日渐完善的体现，具有重大理论和实践意义。当然，我国现行法律体系对缔约过失责任的规定也得与时俱进地完善以适应市场经济飞速发展的需要。
一、缔约过失责任制度的产生与发展
早在罗马法时期，人们就已经发现了缔约上的过失行为，并对其进行规制，以保护无辜的受害人。但是，罗马法只是对缔约上过失行为作了零星规定，并没有"缔约上过失"的概念，更没有关于缔约上过失责任的系统规定。随着社会的发展，缔约上过失行为逐渐增多，学者对缔约上过失问题的研究也逐渐增多。缔约过失责任理论正式提出一般认为归功于德国法学家耶林，1861年耶林在其所主编的《耶林法学年报》第4卷发表了《缔约过失，契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文，始对此项问题系统分析："当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害"、"由于缔约上过失责任所涉及者，并非违反契约有效成立后之给付义务问题，其所违反者，系以缔约当事人为缔结契约而接触磋商之际，因相互信赖所形成之特别结合关系为基础之诚实、照顾、告知、解明、保护等附随义务或其他行为义务"。这是首次系统阐述了缔约过失责任理论。耶林关于缔约过失的责任理论，不但学说对此倍加关注，而且被一些判例所承认，还被某些立法所采纳。如《德国民法典》在错误的撤销、自始客观不能和无权代理的情况下承认了缔约过失责任。后为了适应商品经济的发展，弥合合同法和侵权责任法的欠缺，但司法实践中有不程度地适用。1940年的《希腊民法典》和《欧洲合同法原则》对缔约过失责任也作出了明确规定。
就我国民事法律而言，缔约过失责任制度最早见之于《涉外经济合同法》（
二、缔约过失责任的概念、特征与性质
（一）概念
所谓缔约过失责任，是指缔约人或其缔约磋商辅助人故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益或固有利益的损失时应依法承担的民事责任。所谓先合同义务，又称先契约义务或缔约过程中的附随义务，是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。缔约过失责任的理论基础，是建立在诚实信用原则基础之上的先契约义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所应负的先合同义务，才导致既不同于违约责任，又不同于侵权责任的新的责任形态即缔约过失责任的产生，并使它取得独立的地位。大多数学者赞成将诚实信用说作为缔约过失责任的理论基础。各国立法亦大多予以肯定。如以色列合同法规定："当事人在缔约时应依诚信和习惯为之。"《德国民法典》第122条规定："意思表示无效或撤销时，表意人相信其意思表示有效而受损害的相对人或第三人，负赔偿责任。"《希腊民法典》第197条规定："从事缔结契约磋商行为之际，当事人应负遵循诚实信用及交易惯例所要求的行为义务。"《中华人民共和国合同法》第42条也明确规定"有其他违背诚实信用原则的行为"。应该说，依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。
我国《合同法》第42条确立了缔约过失责任制度，该条规定："当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任: (一)假借订立合同，恶意进行磋商； (二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况; (三)有其他违背诚实信用原则的行为。" 可见缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。
（二）特征
缔约过失责任的法律特征主要有：
1．法定性
缔约过失责任是基于法律的规定而产生的一种民事责任。只有当事人的行为符合合同法第42条、第43条规定的情形之一，并给对方造成经济损失的，才应依法承担缔约过失责任。它是以先合同义务的存在为前提，是缔约人故意或过失违反先合同义务的法律后果，与合同是否成立或是否有效没有必然联系。这种先合同义务，是一种基于诚实信用原则而产生的法定义务。
2．相对性
缔约过失责任只能存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即缔约人双方为订立合同而接触、磋商的过程中，以双方当事人存在特殊联系的关系为前提和基础。
3．补偿性
缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。缔约过失责任所保护的是权利人的信赖利益或固有利益，而非履行利益。我国合同法第42条，将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现，也是市场交易关系在法律上的内在要求。
（三）性质
缔约过失责任作为一种新的民事责任制度，从其产生以来备受世界各国，尤其是大陆法系国家理论界、司法界的重视，我国民法理论界对此存在以下三种观点。
1、侵权行为论
该说认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。如认为"有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就认为属于侵害行为的请求权"。但也有人认为缔约过失行为违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且符合侵权行为的一般构成要件，因此是一种侵权行为。
2、法律行为论
有人认为缔约过失行为应视为违反约定的"先契约义务"之违约行为.如"缔约上过失责任的法律基础是当事人后来订立的契约。""信赖利益的损失，乃是违反了担保义务而产生的，因此，请求权在性质上属于契约的请求权。"也有人认为当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律行为，因当事人在从事缔约行为的过程中已形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同未成立或生效，但仍在当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等附随义务，因此把缔约过失行为是"应视为违反约定的'先契约义务'之违法行为"。
3、法律义务论
该说认为缔约过失行为在本质上是一种独立的违法行为，缔约过失责任是违法责任中一个独立的类型。缔约过失行为所违反的义务对一切人具有普遍性意义，故不能视为当事人约定义务，而应视为法定一般义务。其内容不仅包括不得侵犯他人财产的义务，还应包括关心、照顾、保护他人财产免遭损害的注意义务。如有的学者认为，信赖利益赔偿请求权既不是法律行为请求权，也不是侵仅行为请求权，而是基于法律的直接规定而产生的特殊请求权。
上述第一种观点是把缔约过失行为归属于侵权行为范畴，实属不当。缔约过失行为是指违反互相协助、通知、照顾、保护、诚实信用等注意义务的行为；侵权行为是指因故意或过失侵犯他人财产权、人身权的行为。 另外，缔约过失责任和侵权民事责任产生前提和基础不同，缔约过失责任仅仅产生于缔约人双方为缔结契约而接触磋商的过程中，以一方当事人违反"先合同义务"为前提和基础；而侵权民事责任则不需要这个前提和基础。
第二种观点是继侵权行为说之后而兴起的一种观点，该观点认为缔约过失责任的基础在于其后所缔结的契约。此说纯出于拟制当事人意思，即当事人在缔约过程中，已默示缔结契约，本身欠缺令人信服的力量，在理论上及实务上存在弊病。
第三种观点是采用类推适用方法，举凡因缔约上过失造成他人损害之一方当事人，均应负赔偿责任，而不论法律对此有无规定。这样，实际上把缔约过失责任提升为一项法律基本原则，对缔约过失责任有扩大化倾向，亦属不妥。
我们认为，当事人为订立合同在协商之际，已由一般的普通关系进入特殊关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付义务为内容，但依民法的诚实信用原则，尽管此时合同尚未成立，仍然在当事人之间产生了互相协助、照顾、保护、通知、诚实等附随义务。论其性质和力度，超过一般侵权行为法上的注意义务，而与合同关系较为接近，适用《合同法》的原则，自然比较符合当事人的利益。因此，缔约过失责任制度，系为补充侵权责任与合同责任疏漏而创设的一种法定债的关系。因此，它是一种独立发生债的依据。它连同合同、侵权行为、不当得利、无因管理等依据一起，构建了债的发生依据的体系。
三、构成要件
缔约过失责任，是指在合同缔结过程中，当事人一方或双方因自己的过失而致合同不成立、无效或被撤销，应对信赖其合同为有效成立的相对人赔偿基于此项信赖而发生的损害。缔约过失责任既不同于违约责任，也有别于侵权责任，是一种独立的责任。
由于缔约过失责任采取的是过错责任原则，所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说，缔约过失责任的构成要件有以下四个：
（一）缔约一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。在缔约阶段，当事人为缔结契约而接触协商之际，已由原来的普通关系进入到一种特殊的关系（即信赖关系），双方均应依诚实信用原则互负一定的义务，一般称之为附随义务，即互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实等义务。若当事人违背了其所负有的附随义务，并破坏了缔约关系，就构成了缔约过失，才有可能承担责任。
（二）该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不会存在赔偿问题，而所谓信赖利益损失，指相对人因信赖合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失，这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益，即在缔约阶段因为一方的行为已使另一方足以相信合同能成立或生效。若从客观的事实中不能对合同的成立或生效产生信赖，即使已经支付了大量费用，这是因为缔约人自身判断失误造成的，不能视为信赖利益的损失。
（三）违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。这里的过错既包括故意也包括过失。无论是故意还是过失，只要在缔约阶段违反了附随义务，并对合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错，就应当承担缔约过失责任。并且，责任的大小与过错的形式没有任何关系，这是因为缔约过失责任以造成他人信赖利益损失为承担责任的条件，其落脚点在于行为的最终结果，而非行为的本身。
（四）缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。即相对方的信赖利益损失是由行为人的缔约过失行为造成的，而不是其他行为造成的。如果这二者之间不存在因果关系，则不能让其承担缔约过失责任，这是该责任制度的内在要求。
以上是四个要件缺一不可，否则就不能产生缔约过失责任。同时四要件间又是彼此联系的有机整体，缔约过失责任的认定必须严格按照这四个构成要件来进行。
四、行为类型
依照我国《合同法》第42、43条规定，缔约过失行为主要有以下四种类型：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商。所谓"假借"就是根本没有与对方订立合同的意思，与对方进行谈判只是个借口，目的是损害订约对方当事人的利益。此处所说的"恶意"，是指假借磋商、谈判，而故意给对方造成损害的主观心理状态。恶意必须包括两个方面内容，一是行为人主观上并没有谈判意图，二是行为人主观上具有给对方造成损害的目的和动机。恶意是此种缔约过失行为构成的最核心的要件。
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。此种情况属于缔约过程中的欺诈行为。欺诈是指一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为，并使他人陷入错误而订立的合同。而且无论何种欺诈行为都具有两个共同的特点：1.欺诈方故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况。2.欺诈方客观上实施了欺诈行为。《民通意见》第68条规定："一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒事实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。"
（三）泄露或不正当地使用商业秘密。所谓泄露是指将商业秘密透露给他人，包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密，以及向不正当的手段获取的，其披露当然是违背权利人的意思的。所谓不正当使用是指未经授权而使用该秘密或将该秘密转让给他人。如将商业秘密用于自己的生产经营，由自己直接利用商业秘密的使用价值的行为或状态，或非法允许他人使用。无论行为人是否因此而获取一定的利益，都有可能构成缔约过失责任。
（四）有其他违背诚实信用原则的行为。也即包括除了前三种情形以外的违背先契约义务的行为。在缔约过程中常表现为，一方当事人未尽到通知、协助、告知、照顾和义务等义务而造成对方当事人人身或财产的损失的情形。
五、赔偿范围
缔约过失责任在提出之初仅为保护缔约双方的信赖利益，然而随着理论和司法实践的发展，他不仅保护当事人的信赖利益，也保护其固有利益。关于缔约过失责任的赔偿范围，在学术界是颇有争议的。有人认为，应适用全部赔偿的原则。另有学者认为，过失人的赔偿范围应相当于受害人因相信合同有效成立所受的损失，包括缔约费用、履行准备费用以及丧失缔约机会的损失，即以赔偿利益为原则。但是，赔偿范围不得超过当事人在订立合同时所应当预见的因合同不成立、无效或者被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同成立时相对人可能得到的履行利益。为了正确界定缔约过失责任的赔偿范围，应对履行利益、信赖利益、固有利益和期待利益予以区别。履行利益是指合同债务人完全履行债务时，债权人所能得到的利益。固有利益又称维护利益，它是缔约一方享有的不受缔约他方和其他人侵害的履行利益以外的人身权益和现有财产。信赖利益又称为消极利益，是指缔约当事人因信赖法律行为的成立和有效，但由于该法律行为的不成立或无效所蒙受的不利益或损失。信赖利益与期待利益，与正在缔结的合同本身密切相关，设合同有效成立并得以完全履行，它会从期待利益或履行利益中得到补偿。而固有利益与正在缔结的合同本身无关，它是相对独立的，固有利益若受到侵害，即使合同成立并得到履行也无法恢复，而只能通过缔约责任或侵权责任予以救济。本人认为，缔约过失的受害方可以在任何情况下要求损害赔偿，而不考虑合同是否有效成立，但缔约过失责任赔偿的损失有那些呢？对此情况要分两种不同的情形：一是对信赖利益的损失的赔偿，一是对固有利益的损失的赔偿。
（一）固有利益
固有利益是合同法和侵权法共同保护的对象，它与正在缔结的合同本身无关，它是相对独立的。固有利益若受到侵害，即使合同成立并得到履行也无法恢复，因而必须通过缔约过失责任来予以救济。固有利益的损害在缔约过失责任中主要是于缔约之际未尽保护义务而致相对方人身权、财产权的损害，应由加害人承担全额赔偿责任，不存在是否以履行利益为最高限额问题。
固有利益赔偿范围主要指赔偿身体、健康、生命丧失等的损害或损失。基本内容一般应包括：医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费和必要的营养费等的赔偿。此外致残的还应包括残疾人生活补偿补助费、残疾用具费损失、被扶养人扶养来源丧失的损失等赔偿，致死的还应包括丧葬费的损失，死者生前扶养的人扶养来源丧失的损失等赔偿。
有人提出固有利益是否包括精神利益的问题，笔者认为固有利益不应包括精神利益，因为在缔约过失责任中，精神损害赔偿难以确定，法律亦无明文规定，且缔约过失责任的本质是对信赖利益的保护，倘若缔约过失责任包括了精神损害赔偿，无疑过分扩大了适用范围，加重了过错方的责任，不利于交易的进行。故就固有利益损失中的人身损失而言，不应包括精神损害赔偿，而限于对身体健康造成的损害赔偿。
（二）信赖利益
信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，而直接损失主要包括：1.缔约费用，如为了订约而赴实地考察所支付的合理费用；2.准备履约和实际履约所支付的费用，如运送标的物至购买方所支付的合理费用；3.因缔约过失导致合同无效、被变更或被撤销所造成的实际损失；4.因身体受到伤害所支付的医疗费等合同费用；5.因支出缔约费用或准备履约和实际履行支出费用所失去的利息等。间接损失主要包括：1.因信赖合同有效成立而放弃的获利机会损失，亦即丧失与第三人签订合同机会所蒙受的损失；2.利润损失，即无过错方在现有条件下从事正常经营活动所获得的利润损失；3.因身体受到伤害而减少的误工收入；4.其他可得利益损失。并且笔者赞同对损失赔偿的范围作出更为具体的限制，即赔偿的上限不得超过缔约非过错方在订立合同时应当预见的因合同不成立或被撤销可能给对方造成的损失，同时也不能超过合同成立及履行后所能获得的利益。由于我国合同法没有对缔约过失责任的损害赔偿范围作出明确的规定，有待在以后的立法中予以改进。
六、立法意义
缔约过失责任制度在我国立法上被确认，标志着我国的民事立法在追赶世界潮流，更标志着我国社会主义市场经济进程客观上对法律的需求，有着重大的意义：
（一）有利于充分保护缔约当事人的民事权益。在我国现实生活中，缔约阶段产生的损害而引起的纠纷日益增多。由于经济的发展，通过电子数据、招标投标、拍卖等方式缔结合同时，容易产生一些纠纷，许多纠纷可能仅发生在缔约阶段。同时日益增多的无效合同案件常常涉及到缔约过失责任问题。但在缔结合同过程中，仅依靠违约责任和侵权责任是不能周密的保护缔约当事人的，缔约过失责任正是基于弥补违约行为和侵权行为法功能上的欠缺而自成独立之制度。从权益保障利益来看，若无缔约过失责任制度，则难以立起对信赖利益的保护制度，会使法律对民事主体合法权益的保护存在严重缺陷。
（二）有利于弘扬商业道德，维护社会主义市场经济的诚信基础。随着我国改革开放的深入，市场经济不断发展，商品交易活动正在朝多层次、多渠道、高速度方面发展，为了建立正当的交易秩序，弘扬商业道德，不仅要求合同当事人在合同成立和生效以后重合同，守信誉，也要求当事人在合同订立过程中，遵循诚实信用原则，认真履行其应负的注意义务，不得实施不当行为而致他人信赖利益损失。因为，在缔约过程中，当事人因接触而进入相互影响的范围，依诚实信用原则，当事人应尽交易上的注意义务，以维护他人的财产及人身利益，因此，缔约过程应得到法律调整，否则，不仅严重妨碍合同的依法成立和生效，影响到交易安全，也会影响人与人之间正常关系的诚信基础。
（三）缔约过失责任制度的建立是完善我国债法体系的客观需要。从严格意义上讲，缔约过失责任并不属于合同法范畴，而是一项独立的债权制度，是债法体系的重要组成部分，是与合同、无因管理、不当得利、侵权行为并立的债的产生原因。所以，一方面，缺少该制度债法体系是不完整的。另一方面，缔约过失责任制度有助于完善民事主体权益保障机制，建立完整的义务体系。
（四）缔约过失责任制度的建立是对我国民法学界对该制度研究成果的确认。任何的立法活动，均经理论上的指导，多年来，我国民法学界对缔约过失责任进行了深入研究，其研究成果得到了立法机关的肯定，并在立法上进行了规定。立法上的缔约过失责任，反过来又促进了理论上的深入研究，以便为立法的进一步完善提供理论指导。 七、缔约过失责任与违约责任的同异
合同责任是指因违反合同约定的义务、合同附随义务或违反《合同法》规定的义务而产生的责任，包括违约责任与缔约过失责任两种。违约责任与缔约过失责任都是合同责任的重要组成部分，却是两种性质完全不同的民事责任。为了保护当事人双方从开始磋商至合同履行完毕过程中的信赖利益、履行利益，在立法技术上，我国民法将违约责任与缔约过失责任统一规定在《合同法》中。准确区分违约责任与缔约过失责任对于充分保护当事人的合法权益、正确处理民事纠纷、维护社会主义市场经济秩序具有重要的理论和实践意义。
（一）相同点
缔约过失责任与违约责任是民事责任中合同责任的两种具体责任，二者都有民事责任的一般特征，有许多相同之处，相比较具有以下相同点：
1、责任主体具有相对性。 二者主体都只能是缔约双方当事人，不涉及第三人，也都体现了民事责任的平等性属性。缔约过失责任的承担主体是在缔结合同过程中因故意或过失地违反诚实信用原则而应负的先合同义务的一方当事人，另一权利主体是信赖利益受损的一方当事人，在缔约过失责任中不可能出现第三人，这是因为在缔结合同中只存在要约人与承诺人双方当事人。而违约责任也只能产生在合同当事人之间，不涉及合同之外的当事人，尽管在合同中可能会涉及第三人，但责任承担中也只能是债务人向债权人负担义务与承担责任，这是由合同的相对性决定的。
2、责任形式具有财产性。缔约过失和违约责任都表现为一种财产责任，即都是表现为责任人向对方支付一定的货币或者给付一定的财物，充分体现了民事责任是以财产责任为主的法律责任的属性。缔约过失责任中，依《合同法》第42条的规定，给对方造成损失的，责任人应当承担损害赔偿责任;而违约责任中，当事人承担违约责任的形式依据《合同法》第107条、第112条、第114条的规定，主要有继续履行，支付违约金、定金、赔偿金，还有采取补救措施等，分析二者的责任形式可以看出它们都具有财产性的特征。
3、责任结果具有补充性。即责任主体的债务人必须弥补或填补因其缔约过失行为或违约行为所造成的损害后果，损害多少或欠付多少，就应赔偿或补偿多少，这也体现了一般民事责任的对待相应的属性。《合同法》第42条充分体现了缔约过失责任的赔偿性特点，该条规定："当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。"自违约责任最终得以财产责任的形式表现后，赔偿性就成为违约责任的基本特征和属性之一。《合同法》第 107条、第114条第1款的规定都体现了违约责任的赔偿性特征。
4、责任承担具有意定性。即两种责任在最后承担上当事人双方可以就损害赔偿的方式、范围、赔偿额计算的方法、赔偿数额的多少进行依法协商，也可以在符合法律规定的条件下酌情减免对方的责任，以非诉讼的和解、调解方式来解决，这些都体现了民事责任是法律允许当事人依法协商议定的法律责任的特性。责任承担的意定性也是合同订立、履行中当事人双方意思自由的具体表现之一。
5、任何责任都是以法律的强制力为其后盾，保障责任的最后实现，体现国家意志的干涉，缔约过失责任与违约责任也不例外，这一特性也同样贯通缔约过失责任与违约责任。缔结合同的一方当事人故意或过失地违反了先合同义务，另一方有权请求法院 (或仲裁机构)要求对方承担缔约过失责任，同样合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，对方当事人有权要求其承担违约责任。正是凭借人民法院(或仲裁机构)的这种依法赋予的特殊强制力，才能使缔约双方当事人或合同当事人全面、正确的履行义务，保护双方当事人的合法权益。
（二）区别
缔约过失责任与违约责任有着本质的不同，是两种性质不同的民事责任，主要区别如下：
1、产生的依据不同。缔约过失责任是在缔结合同中基于合同不成立、合同无效或被撤销的情形而产生的责任，缔约一方当事人违背以诚实信用原则所应负的互相通知、互相说明、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等先合同义务，此时合同并未生效，即未发生合同之效力，因此，缔约过失责任产生的根据是先合同义务。而违约责任则只能产生于已生效的合同，合同已生效，债务人应按合同约定的义务履行，对约定义务的违反，债务人应承担违约责任，因此，违约责任产生的根据是合同义务。
2、责任的性质不同。缔约过失责任具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不是以当事人之间的约定产生，并且缔约过失责任的责任形式也是法律规定，即赔偿损失，当事人不能任意选择。而违约责任具有约定性，这是合同法的意思自治原则的体现，当事人可以在合同中约定违约责任的形式，约定违约金及赔偿损失的数额、计算办法等;同时违约责任也具有一定的法定性，如它规定了定金罚则及约定的违约金不得过分高于实际损失赔偿额等。但违约责任的性质更多的体现在约定性上。
3、责任保护的利益不同。缔约过失责任制度在制度设立上最初就是为了保护缔约双方从开始接触、磋商到合同不能成立、合同无效、合同被撤销时双方之间为此而形成一种特殊的信赖关系，并基于这种特殊的信赖关系期望通过合同的订立、履行去实现合同目的过程中产生的信赖利益。所谓信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人予以补偿，应承担缔约过失责任;若无缔约过失责任制度，则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。而违约责任则重在保护合同当事人的履行利益，所谓履行利益是指合同当事人基于合同的生效，实际履行后所获得的利益。合同生效后，对于债务人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而使得债权人的履行利益得不到实现时，法律规定或当事人约定债务人对此应承担违约责任。
4、责任发生的时间不同。缔约过失责任只产生在缔结合同过程中，包括合同成立;在这个过程中，因一方当事人的过错致使合同不能成立，即仍处在要约或承诺阶段，或合同虽已成立但因其合同标的不适法而无效，或因合同虽已成立但因其意思表示的不真实，法律行为不能发生法律效力而被撤销时，当事人已经为订立合同花费了一定的费用或为签订此合同而丧失了其他利益机会，这样立法上为平衡当事人的利益，对信赖利益的保护而创制了缔约过失责任制度。而违约责任只能发生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此时并没有产生合同义务，因而不产生违约责任，只能产生缔约过失责任。合同生效后，债务人开始履行义务，如对合同义务的不履行或履行不符合约定，此时才产生违约责任。
5、归责原则不同。缔约过失责任的归责原则应该是过错责任原则，即当事人在订立合同过程中因合同未成立、合同无效或合同被撤销，致使对方信赖利益损失时，应以其过错作为确定责任的要件及确定责任范围的依据。这里包括两层含义：一方面，过错责任原则要求以主观过错作为过错方承担缔约过失责任的构成要件，即确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同义务的行为致使对方信赖利益的损失，而且缔约方主观上有过错;另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间有因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则是严格责任原则，即违反合同义务的当事人无论主观上有无过错，均应承担违约责任的归责原则。严格责任原则作为违约责任的归责原则已得到国内学者的普遍认可。立法上在合同法第107条将该原则予以确立。同时，对于某些有名合同规定适用过错责任，如合同法第189条、第191、第320条、第374条、第406条、第425条等，这样形成以严格责任原则为主导，过错责任原则为例外和补充的格局。
6、构成要件不同。归责原则的不同决定了它们的构成要件不同。缔约过失责任的构成要件主要有：(1)当事人双方必须有缔约行为，即这种行为发生在合同订立阶段;(2)当事人一方必须违背依诚实信用原则所产的法定义务，即先合同义务;(3)主观上必须当事人一方有过错，包括故意和过失;(4)客观上须另一方当事人信赖利益受到损失;(5)当事人主观上的过错与另一方当事人信赖利益的损失之间须有因果关系。上述五个条件须同时具备，才能构成缔约过失责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件与特殊构成要件，对于一般构成要件目前学界有不同观点，有一要件说、两要件说、三要件说、四要件说。我认为，违约责任的构成要件只有一个，即违约行为，只要当事人一方有违约行为，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定就应当承担违约责任。违约责任的特殊构成要件因违约责任形式的不同而有所差异，如损害赔偿责任的构成要件有：①违约行为;②损害事实;③违约行为与损害事实之间要有因果关系。
7、免(减轻)责事由不同。缔约过失责任没有免责事由，在缔约过程中只有双方人存在混合过错的情况下才存在减轻责任的可能，即双方在缔约过程都有过错造成了一方当事人的信赖利益的损失时，才可以减轻另一方的缔约过错责任。而违约责任中当合同双方当事人都存在违约时，就各自的违约行为对对方承担责任，可以相互折抵。当出现法定的免责事由或约定的免责事由时，违约方将免除承担法律责任。法定的免责事由主要是指合同法第117条规定的不可抗力，包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。约定的免责事由包括当事人在合同中约定的免责条款和约定的不可抗力的范围，约定的不可抗力条款是对法定不可抗力条款的补充与细化。
8、赔偿损失的范围不同。缔约过失责任的赔偿的是信赖利益的损失，既包括因他方的缔约过失而导致信赖人的直接财产的减少，如费用的支出，也包括信赖人的财产应当增加而未增加的利益，信赖合同有效而失去的某种应得到的机会。当然，这些利益表现是在缔约时可以预见的范围之内。赔偿应以过错责任原则为依据，适用完全赔偿原则。信赖利益赔偿的结果是使当事人达到合同未曾发生时的状态。违约责任赔偿的是履行利益的损失，即合同成立且生效后，而违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时给非违约方造成的损失，履行利益赔偿的结果是使当事人达到合同完全履行时的状态。一般而言，相比较违约责任赔偿的范围要比缔约过失责任赔偿范围大。对于赔偿的计算办法、数额等，违约责任可以通过双方当事人协商，也可事前达成合意，但缔约过失的损害赔偿则不能合意事先达成。
9、行为形态不同。对缔约过失责任构成要件中的缔约过失行为的研究，归结起来大致有以下几种：(1)假借订立合同，恶意进行磋商(见《合同法》第42条第1款);(2)欺诈缔约，即故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况(见合同法第42条第2款);(3)违反人格及人格尊严等违背诚实信用原则的缔约行为(见合同法第42条第3款);(4)擅自变更，撤回要约;(5)违反初步的协议或意向协议或许诺;(6)泄露或不正当地使用商业秘密;(7)订立合同中未尽保护义务而侵害对方人身权、财产权的行为;(8)违反禁止强制订约的义务;(9)缔约之际未尽通知、保密义务等给对方造成损失的缔约过失行为;(10)因一方过错使合同不能成立的行为;(11)因一方违反法律、法规致使合同无效的行为;(12)因一方过错使合同变更后无效的行;(13)因一方过错使合同被撤销的行为;(14)合同不被追认的无效行为;(15)无权代理而订立合同的行为等。违约行为形态不同学者划分不同，有学者将违约行为分为预期违约和实际违约，实际违约又分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务又可分为履行不能和拒绝履行。履行义务不符合约定又分为迟延履行、瑕疵给付与提前履行等。
10、责任形式不同。缔约过失责任的责任形式只能是赔偿损失，依合同法第42条的规定，当事人在订立合同过程中给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。违约责任的责任形式则很多，合同法在第七章违约责任中主要规定了如下几种责任形式：（1）继续履行;（2）采取补救措施;（3）赔偿损失;（4）支付违约金;（5）定金罚则;同时，在"合同履行"一章中的第63条规定了针对执行政府定价或政府指导价的合同的价格制裁的违约责任形式。
八、正确认识与缔约过失责任认定相关的几个问题
为进一步深化对缔约过失责任的理解与把握，笔者认为还有必要澄清对以下问题的认识。
1、先合同义务与附随义务有无区别？对此，回答应当是肯定的。所谓附随义务，顾名思义就是指附随主义务的从义务，它不能独立存在，必须依附于主义务。附随义务则是在加工过程中完好保存好已经加工作的产品或还未加工的原料，如果出现紧急情况承揽人负有通知定作人的告知义务；在加工承揽过程中知悉定作人的某些商业秘密，承揽人负有保密义务；加工因定个人的设计等原因失败，承揽人在防止损失扩大的协助义务，附随义务的内容是随着主义务的过完成情况变化而变化。而先合同义务则是在缔约磋商到全同生效前的这段时间里缔约人负有的一项法定义务，它不依附于任何义务，可以独立存在。与附随义务相比，先合同义务的内容比较确定。
2、合同成立或有效是否也存在缔约过失责任？有人主张，只要合同关系存在，即使在缔约过程中有一方存在缔约过失行为，另一方能对他行使缔约过失诉讼上的请求权，而只能追究其违约责任。我们认为，这种观点混肴了缔约过失责任与违约责任的界限，抹煞了缔约过失责任的独立价值，是很不妥当的，一方当事人在缔约阶段存在缔约过失责任后，如果合同成立并生效，则其后可能发生违约责任，也可能出现正常履行合同的结果，如果合同已经正常履行，自然不能再追究"违约责任"，此时只的追究缔约过失责任一种途径；即合合同没有正常履行，违约方并不一定就是缔约过错方，违约责任与缔约过失责任的承担都并未重合，更是谈不上追究缔约过失责任方的违约责任问题；再退一步讲，即使合同不能正常履行的过错也在缔约过错方，对方也完全可以既主张缔约过失责任，又主张违约责任，从而完整、充分地保护自己的合法权益。总之，合同关系是否存在与缔约过失责任并无必然的联系。
3、缔约过失责任是否也存在责任竞合现象？责任竞合是指行为人实施某一违法行为符合多种民事责任的构成要件时，在法律上导致相互冲突的民事责任形式，由于受害人享有多种请求权，也称请求权的竞合。关于缔约过失责任请求权的竞合《合同法》第43条没有做出规定，我们应当允许当事人行使选择权。缔约过失责任请求权的竞合有两种情形：（1）与违约责任的竞合。缔约人缔约过程中违反先合同义务，有时既构成缔约过失责任，又构成违约责任。如在无权代理的情况下，被代理人不予追认，这时善意相对人就享有选择权，既可以选择行使撤销请求权，要求撤销合同，由代理人承担缔约过失责任选择继续履行合同的请求权；不撤销合同，要求代理人自己履行合同或承担违约责任。（2）与侵权责任的竞合。缔约人在缔约过程中实施的违法行为，可能即构成缔约过失责任，又可能构成侵权责任。如在缔约过程中，因过错违反保护义务，将订立合同过程知悉的商业秘密，加以泄露或不正当地使用，都可能存在缔约责任与侵权责任的竞合。（３）缔约责任、违约责任、侵权责任竞合。三责任竞合比较少见但并非不可能，尤其是存在欺诈之产品责任场合，例如，缔约过程 中，一方故意隐瞒真实情况或告知对方虚假情况，让对方将有缺陷产品当成合格产品，并订立了买卖合同。后该产品因缺陷致产品本身及买方的其他财产（甚至人身）造成损害。此种情形下，受欺诈之买方可以选择：①撤销合同，以缔约过失责任为由要求对方赔偿信赖利益的损失；②以侵权为由要求对方赔偿损害，赔偿范围不仅包括财产损失，而且包括人身伤害和精神损害；③以对违约为由主张修理、重作、更换、继续履行或赔偿履行利益的损失，尤其产品本身比较紧俏，价值较大且为买方所急需，而受害人不愿撤销合同或丧失也撤销权，在此情形下，买方更有可能选择违约责任之请求权。
九、我国缔约过失责任制度立法方面存在的问题及其完善的建议
缔约过失理论的提出，推翻了传统契约法无合同便无责任的观念，对传统契约法形成了强大的冲击。我国1999年《合同法》将缔约过失责任予以明确规范，标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度，这在健全和完善债法体系方面可谓一大进步，但同时该制度还存在一些立法方面的问题，因此笔者就这些问题结合多年司法实践经验和学界科学观点提出些许完善建议：
1、《合同法》第42条对缔约过失责任的规定不尽完善和具体。《合同法》第42条规定："当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损害的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。"该条对缔约过失责任的规定并不十分完善和具体：（1）该条第一项和第二项均强调了缔约过失责任的故意与主观恶意，容易给人造成只有主观故意才能构成缔约过失责任的错觉，而实际上缔约过失责任在主观上也可由过失构成。所以，立法上这样罗列不利于该制度的理解与适用。笔者建议将该条第三项修改为"有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为"。从而，明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。（2）同时，由于法律对于"其他违背诚实信用原则的行为"的具体情形并未作出明确规定，因此，需要最高法院据合同法立法精神和诚实信用原则的内涵要求，及时作出司法解释予以明确，以便于统一执法。笔者认为，所谓"其他违背诚实信用原则的行为" 包括以下情形： ①要约人违反预约；②缔约时未尽必要注意义务 ；③违法撤销要约，如：悬赏人撤销悬赏广告，致使相对人利益受到损害；④ 违反法律强制性规定，如：依法需经批准、登记才能生效的合同成立后，因未被批准、登记而使合同归于无效，无过错一方在合同成立后为准备履行而受到损失等等。实践中，只要缔约一方在缔约过程中有上述情形之一的，即可认定属于有"其他违背诚实信用原则的行为"，如果因此而给对方当事人造成损失的，则应依法追究行为人的缔约过失责任。
2、缺乏对"缔结合同"概念的界定。缔约过失责任作为一种法定责任形式，需要法律明确界定适用该制度时"缔结合同"的概念，这是我国《合同法》关于缔约过失责任规定的一个缺陷。如采广义的概念，订立合同也包括变更和终止合同。且我国《合同法》第2条明确规定："合同是平等主体的自然人法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议"。当事人协议变更、终止合同也要适用要约承诺规则，在缔约"变更、终止协议"过程中、也应遵循诚实信用原则，协力、告知、保密等先合同义务。所以，立法上有必要对上述问题作进一步明确规定。
3、对合同部分无效时应否适用缔约过失责任缺乏明确规定。我国《合同法》亦未对"合同无效"作任何限定，这需要立法进一步明确。同样，如果把"无效"作广义理解，缔约过失责任适用的范围则还应当包括合同部分无效之情形。以立法规定来看，通常只是规定过失行为发生在缔约之时，并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件。如1940年《希腊民法典》第198条规定："于为缔约契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未能成立亦然"。《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》则明确承认合同有效之缔约过失责任。而根据我国《合同法》第42、43条规定，缔约过失责任也不以合同有效成立为条件。从判例、学说来分析，也都能得出与上一致之结论。故缔约过失责任的 "类型是开放的，是具有弹性的，不是一成不变的。因此具有创设发展的可能性"。缔约过失责任不是传统意义上的契约责任，它与当事人之间的合同有效成立无关，而是以当事人之间真实存在的交易为基础，并以法定的缔约过程中的诚实信用义务为前提。
4、 缺乏对先合同义务的一般规定。先合同义务的确定在缔约过失责任制度中举足轻重。它是缔约过失责任首要前提条件，也是确定缔约过失责任的适围的根本标准，还是确定缔约过失责任的赔偿范围的重要。因此，笔者建议，关于先合同义务的规定中，须对先合同的概念、基本内容及时间界点作出明确规定。
5、《合同法》关于保密义务的规定范围过窄。《合同法》关于保密义务的范围仅限于商业秘密。事实上，缔约上保密义务之对象，除商业秘密外，还应包括缔约对方的个人身份、财务状况等秘密信息。只要缔约人对这些秘密信息进行泄露，给对方造成损失，均应承担缔约过失责任。
6、缺乏对信赖利益赔偿范围的界定。对于信赖利益损失的范围的界定是至关重要的，《合同法》对此并没有明确规定。这容易导致将信赖利益与履行利益混为一谈。一方面有可能使受害人的赔偿请求得不到满足，另一方面有可能加重缔约过失责任，造成不公平的现象。因此，笔者建议，为便于司法操作，有必要对信赖利益的赔偿范围作出界定。
7、在加强立法的同时，立法和司法者也要充分认识到，缔约过失责任是一把双刃剑，它能有效地保护受害人的合法权益，同时，又由于其独特的抽象性为法官在司法中行使自由裁量权留下了空间，这是自德国立法以来的传统，虽然缔约过失责任在立法上的条款很少，但在判例上已公认其为一般的法律原则。但如果不对缔约过失责任加以必要的限制，则极易损害合同法的价值根基--磋商自由原则，同时，也极易在司法上造成法官对其的滥用，损害法律的公平。
所以，立法部门要从国外的立法及司法审判中汲取经验和教训并对我国审判实践中出现的案例应作必要的收集和指导，进而制订一些具体的实施细则。通过立法指导实践再上升至立法，使司法审判人员更全面地掌握缔约过失责任方面的知识，以便更好地为审判工作服务，为我国的经济建设的顺利发展提供法律保障。
九、结语
总之，缔约过失责任是民事合同责任的重要组成部分，它在民事责任中具有独立的价值，缔约过失责任制度的确定，是立法体系日渐完善的体现，具有重大理论和实践意义，它使得民法中的债法体系更加充实，使得合同义务延伸到了缔约阶段，从而使法律对合同当事人的保护达到圆满，同时，在司法实践中，科学、规范地适用缔约责任制度，不仅是规范市场交易行为，保护当事人合法权益的内在需要，也是我国社会主义法治的客观要求，并且也促进了中国法律体系整个系统的完善和进步，使我国依法治国的国策方针得以顺利的运行和实施。当然，我国现行法律体系对缔约过失责任的规定也得与时俱进地完善以适应市场经济飞速发展的需要。
【参考文献】
【1】马俊驹、余延满：《民法原论》（第二版），法律出版社，第549页至554页。
【2】国家司法考试辅导用书编辑委员会：《2013年国家司法考试辅导用书》（第三卷），法律出版社，第197页至202页。
【3】上律﹒指南针司法考试命题研究中心：《2013年国家司法考试必读法律法规汇编》，2012年12月第1版，第92页至93页。
【4】张辉：《论缔约过失责任》，
【5】石德超、曾冬琴：《缔约过失责任初探》，
【6】单崇岳：《论缔约过失责任》，
