引 言

    民事审判实践中，雇员受害赔偿纠纷约占侵权类案件总数的15%-20%，是除道路交通事故人身损害赔偿纠纷外的另一类高发案件。近年来，因农村建房引发的人身损害赔偿纠纷逐年增加。据统计，某基层法院2010年--2012年共受理此类案件102件，其中伤亡132人，包括轻伤22人，重伤105人，死亡4人。（1）该类案件大多原告将房主与雇主列为共同被告，其中要求房主承担连带责任的占70%，要求房主承担相应的选任过失责任的占25%，不要求房主承担责任的仅有5%左右。审判实践中，不同的法院或同一法院不同的法官对房主与雇主之间系承揽关系还是建设工程施工合同关系，因认识不统一，频频出现同案不同判的现象。因此，在农村建房引发的人身损害赔偿纠纷中，农村房主责任承担的问题，成为当前人民法院审判理论和审判实践亟待研究和解决的课题。诚然，房主与工程承包人之间的关系形态形形色色，但限于篇幅要求，本文仅探讨房主将建房工程以包工不包料形式承包给承包人，并由承包人负责召集人员施工，对施工人员进行管理、指挥，并发放工资这一普遍形态的法律关系的定性分析。

    一、提出问题：裁判冲突之样态

    （一）司法实例

    [案例一]龙某与韩某夫妻将其四层楼房钢筋混凝土浇筑工作以包工不包料形式发包给没有施工资质的韦某，后韦某组织魏某等人员并带搅拌机吊机等机械进场施工，魏某在施工中受伤，后魏某以侵权为由要求龙某、韩某及韦某连带赔偿各项损失。后法院审理认为，龙某、韩某与韦某间系承揽关系，两房主存在选任，最终判令房主、雇主及雇员各自承担一定比例的赔偿责任。（2）

    [案例二]薛某将二层房屋建设发包给没有资质的厉某，后厉某组织吉某施工过程中，吉某坠地受伤，吉某要求薛某及厉某共计赔偿其各项费用，法院审理认为被告薛某与厉某间系承揽合同关系，薛某不存在选任过失，不应承担赔偿责任，由雇主厉某赔偿其损失。（3）

    [案例三]2012年8月28日，仝某与杨某签订《建筑工程承包合同》一份，约定由仝某以包清工的方式为杨某承建两层楼房一栋。后仝某雇佣刘某施工过程中，刘某不慎摔伤，后法院认定仝某与杨某为建设工程合同，杨某将二层楼房建设工程发包给不具有相应的建筑施工资质的仝某，故杨某与仝某对刘某的损失应承担连带赔偿责任。（4）

    从上述3个案件可以看出，对于类似案件，案件定性及房主责任的判决结果却迥然各异，那么影响案件定性的因素何在？

    （二）同案不同判的影响因素

    1．案件定性的冲突

    通过上述案例，我们也可以看出，类似的案件中对房主与雇主之间定性却不一致，有些定性为承揽合同，有些则定性为建设工程施工合同，那么两者之间的异同在哪里？所谓承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。同时《合同法》第287条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，”由此可见，二者具备一定的相通性，建设工程合同实际是从承揽合同中剥离出来的一种特殊的承揽合同，当前学界及司法实践中区别承揽还是建设工程合同由三种观点：

    （1）主体不同说（5）。持该观点的认为，依据合同法中对建设工程合同的定性，法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。即自然人不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。因此农村房屋建设中，不论承包人是否为单位，也不论其是否具备相应的资质，因发包人即房主系自然人，因此必然不符合建设工程的主体要件。

    （2）层高不同说。持该观点的认为，判断农村房主与承包人之间的合同是承揽合同还是建设工程合同，应当以所建房屋的高度为界限，原因在于建设工程与一般的定作、修理、复制、检测等承揽事项相比，需要具备较为严格的技术含量和专业知识，且随着所建房屋的高度不断增高，所需要的安全和技术含量要素不断增加，《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》也明确规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。因此判定房主与承包人间的合同性质，应当以工程的高度为界限，达到一定高度，对承包人资质要求较高的即为建设工程合同，低层建筑对专业技术要求不高的则以一般承揽合同论处。（6）

    (3)统一定性说。该合同统一定性为建设工程合同，仅是适用法律不同。持此观点的依据主要是最高人民法院民一庭在《中国民商事审判前言》2005年第二集《农民自建住宅是否适用建筑法》一文中提出的倾向性意见，其中规定“农民将自建住宅承包给个体工匠施工，其建筑行为受《农村和集镇规划建设管理条例》调整，农民将自建住宅承包给建设施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动受《建筑法》调整，农民与个体工匠或建筑企业之间订立的合同都是建筑施工合同。”且2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》建设工程合同纠纷一项中，将农村建房施工合同纠纷归类为建设工程合同之中。只要是房主与承包人之间的合同均为建设工程合同而非承揽合同，仅是在承担责任的依据上，按照承包人是个人还是单位分别适用不同的法律。房主将住宅建造承包给村镇建筑施工队施工，与建设单位将高楼大厦承包给专业建筑施工单位施工，他们只有量上的区别，并无质的一不同，不应导致合同性质的变化，都应属于建筑工程合同。”（7）

    可见，在实践中把握好这两种合同的区别，有利于当事人权利的充分实现。

    2．法律适用的冲突

    除了对案件定性的不同之外，导致判决结果各异的还在于房主责任承担应当适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条抑或《侵权责任法》第三十五条还是第十一条第二款之规定的分歧。当前存在以下观点：

    （1）定性决定责任承担适用。即只要将房主与承包人之间的合同定性为承揽合同，即应当适用第十条定作人的选任过失责任，如果没有证据证明房主存在选任过失，即不应当承担责任，如果有证据证明需要资质而选任了无资质的，即应当承担一定比例的选任过失责任。而如果定性为建设工程合同，则应当适用十一条第二款中房主作为发包人与雇主连带承担赔偿责任。

    （2）资质决定责任承担的法律适用。不论定性为承揽合同关系还是建设工程合同关系，只要是按照法律规定需要具备资质的，即适用十一条第二款的连带责任，如果不需要资质的才适用第十条之规定。《解释》第十一条第二款的规定已很明确，农村建房中的劳务者在施工过程中遭受人身损害，作为发包者的建房户应当与作为雇主的个体工匠承担连带赔偿责任。侵权责任法第三十五条是关于劳务双方（雇主与雇员）责任承担的规定，并无涉及作为发包人的建房户的责任承担。目前，《解释》仍然有效，在与其他法律不相冲突时，可以直接适用。

    （3）统一适用选任过失，按比例担责。持此观点的依据在于：首先《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条第二款系在《侵权责任法》颁布之前适用的，此时的雇主责任归责原则系无过错责任原则，但新的《侵权责任法》第三十五条明确规定了个人之间提供劳务的雇主责任实行的是过错责任原则，《侵权责任法》是全国人大常委会制定的法律，且制定时间在后因此依据新法优于旧法原则，《侵权责任法》出台后，原有的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条第二款已经失效。其次，连带责任具有法定性，以法律规定为前提。提供劳务者在施工过程中造成人身损害，其责任属于民事侵权责任，应适用侵权责任法调整。但根据侵权责任法第三十五条，提供劳务受到损害的根据过错承担按份责任，而未明确要承担连带责任。再次，从共同侵权的基础来看，建房户与承包人对于提供劳务者受害并无主观上的意思联络，不构成共同侵权，建房户对个体工匠的选任过错以及个体工匠的管理过错，单项都不足以造成提供劳务者的全部损害，不属于无意思联络数人侵权下聚合因果关系的情形。根据以上分析，提供劳务者在施工过程中造成人身损害，建房户与个体工匠不应承担连带赔偿责任。

    二、分析问题：法律衍变及适用中各因素之价值考量

    （一）承揽合同到建设工程的历史衍变

    纵观西方大陆法系国家（或地区）之民法典,除法国民法典之外，建设工程合同并非一类独立的合同类型,不动产的建筑施工合同、修缮合同与完成一般工作成果的合同一样,都在“承揽合同”中加以规定（8）,且在法律适用上具有同一性。而我国建设工程合同原本也并非独立的合同类型, 1949年以后,我国废除了“六法全书”,移植原苏联的理念和制度,苏联把建设工程合同称为基本建设包工合同,并在民法典中将“基本建设包工”列为独立一章,位于“承揽”之后。究其原因系在高度集中的计划经济体制之下，所有合同的唯一目的就是落实国家计划，而工程建设具有事关国计民生的极端重要性，这使得建设工程合同成为落实国家计划的重要工具，他考虑的不仅仅是合同双方当事人的意思自治，而是公共利益。且从我国的现实状况来看，单独将建设工程合同列出来作为一种独立的合同类型，也与我国的国情密切相关，当前建设工程领域的混乱局面导致人身损害等安全事故层出不穷，因此对该领域单列出来重点加强监管是有一定道理的。近几年出台的《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》健全了建设工程合同制度,确立了承包主体必须是具有相应资质等级的勘察单位、设计单位施工单位制度、招标投标制度、建设工程合同应当采用书面形式制度、禁止违法分包和转包制度、竣工验收制度、承包人优先受偿权制度等,明确了合同各方当事人的法律地位和权利、义务、责任,对提高建设工程质量起到了极大地推动作用。

    （二）资质需求的衍变

    国务院1993年6月29日发布并于同年11月1日施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条第2款规定：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须办理施工资质审批手续。”紧接着，建设部于1996年颁布了《村镇建筑工匠从业资格管理办法》，其中第五条规定：“建筑工匠应当依照本办法进行资格审定，取得村镇建筑工匠资格证书。未取得村镇建筑工匠资格证书，不得承揽村镇建筑工程。”此后，各省市也结合自身情况出台了省内的村庄和集镇规划建设管理条例。例如2001年10月18日江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要即对关于村镇建房中发生损害的赔偿问题进行了详细指导：在村镇进行各类施工活动的个体工匠，应当依法办理资质审批手续，按照规定的范围进行施工。2004年6月17日江苏省人民代表大会常务委员会关于修改《江苏省村镇规划建设管理条例》的决定 ，其中规定村镇的各种房屋建筑（单层个人住宅除外）和各类基础设施等建设工程，必须由取得相应的设计资格证书的单位或者个人进行设计，或者选用通用设计、标准设计。严禁无证设计和无设计施工。

    随着行政许可法的出台，2004年5月19日，国务院颁布了《关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》，其中第18项即废止了1993年国务院令第116号《村庄和集镇规划建设管理条例》，2004年7月中华人民共和国建设部令第127号《建设部关于废止<城市房屋修缮管理规定>等部令的决定》其中包括了《村镇建筑工匠从业资格管理办法》，自此学术及司法界大多数人认为关于个体工匠的资质问题再无强行规定。2004年12月6日，建设部下发了《关于加强村镇建设工程质量安全的若干意见》（建质[2004]216号），该意见第二条第（三）项规定各地建设行政主管部门要把大力扶持发展本地建筑劳务输出与提高村镇建设工程质量紧密结合起来，加强村镇建筑队伍的技术培训工作，并制定符合本地实际的农民自建住宅施工技术规程等地方标准以指导施工,县级建设行政主管部门对培训合格人员可发给培训合格证书。第三条第（二）项规定，对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层以上住宅）的建设活动，由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法，第五条第（三）项规定，建设方应选择具有设计、施工承包资质的设计、施工企业进行设计、施工，也可依照有资格的建筑师、结构工程师以个人名义设计的图纸和选择有资格的建造师、监理工程师组织的施工队伍或具有劳务资质的施工队伍，并由设计、施工单位或建筑师、建造师、监理工程师分别对设计、施工质量和安全负责。由建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和施工安全负责。建设方应优先考虑选择具有工程技术职称的技术人员和经县级建设行政主管部门培训合格的建筑施工人员，该意见只是规定可以发给合格证书，并没有规定工匠必须取得资质证书；对是否需要资质仅做出了指导性意见，并未强制要求，因此现行法律法规对低层农房建设并未强制要求农村工匠需要施工资质。

    （三）归责原则的法律衍变

    2003年12月4日最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”由此可见，雇主对雇员的损害承担的是无过错责任原则，2009年12月26日公布的《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，由此可见，新的《侵权责任法》对于个人之间的雇佣活动实行的是过错归责原则。（9）但雇主与雇员的关系远非个人之间的雇佣关系，实践中还包括了年龄已超过国家法定退休年龄的自然人仍与用人单位形成劳务关系的雇佣关系情形，因此《侵权责任法》仅是对个人之间的雇佣做了规定，对于单位与自然人之间的雇佣关系并未改变其归责原则，那么《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条亦仍然适用，且对于发包人及雇主的责任，《侵权责任法》亦未对此作出与解释相冲突的规定，因此该条仍然适用。

    三、解决问题：利益衡平下的侵权损害赔偿的应然设计

    通过上述分析，之所以将建设工程合同从一般承揽中分离出来，主要在于其行政干预性，因此界定农村建房的合同性质亦应将行政干预性作为考量。

    （一）案件定性

    1．立法目的分析。通过对上述建设工程合同的特征可以看出，建设工程施工合同之所以从承揽合同中分立出来，主要在于其与一般的定作、修理等承揽合同相比，具备行政干预性，即法律对承包人的资质、施工前的施工许可等进行了明确要求，而农村低层住宅的建房合同，国家并未要求承包人具备相应的资质，因此其不具备建设工程分离出来的最初目的即国家行政干预性，因此农村房主与承包人之间的建房合同应当定性为一般承揽合同。而对于农村的高层房屋建设，尽管《建筑法》明确了对农村低层住宅不适用，但并未排除农村高层住宅，因此对于农村高层住宅仍然需要承包人具备相应的资质，按照建筑法的规定衡量合同的效力、承包人的资质等，这也是2004年《关于加强村镇建设工程质量安全的若干意见》中仅对低层住宅作出了指导要求的最直接原因。

    2．司法体系考量。从司法体系来看，《建筑法》第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。同时第八十三条规定省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。同时依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条第二款规定，资质需求决定了发包人是否承担连责任，因此通过对上述法律条文的综合分析得出，农村两层以下的低层住宅不受建筑法的调整，无资质需求因此房主作为发包人适用的是建筑法之外承揽合同的相关规定，而两层以上（不含两层）则应当参照建筑法的规定，由具备相应资质的人员承包后施工，对于应选定有资质而选任了无资质的人员的，则应当适用解释十一条第二款的规定由房主与承包人连带担责。因此将农村房屋建设中需要资质的定性为建设工程承包合同，不需要资质的定性为承揽合同，则与该立法、司法条文的规定相统一。

    （二）法律适用

    通过上述对分析可以得出，农村低层住宅建设属于一般承揽合同，对资质亦无强制性要求，因此在承担责任时适用解释第十条中定作人的选任过失责任，如果房主对于承包人或雇员不具有选任、指示等过失，则不应承担相应的过错责任，但如果具备相应的选任过失则需要承担与其过错程度相适应的过错责任。但司法实践中，如何判定房主具有选任过失或指示过失较难判定，通过对司法实例的分析可知，大部分以承包人不具备相应资质为由来认定房主的选任过失，但通过上述分析可知两层以下低层住宅的承包人系不需要必须具备相应资质的，因此以资质作为选任过失的依据明显不足。笔者认为实践中判定房主是否系选任过失可以从以下几方面来衡量：

    1.安全防护。即房主在与承包人签订合同之前应当就房屋建设过程中施工人员的安全帽、安全带、手套等的防护措施进行审查。例如通过对2014年1-5月份以来某基层法院审理的此类案件分析，23件案例中，仅有7件案件中双方明确认可建设施工过程中承包人提供了安全帽及手套等防护措施，其他16件均未提供安全帽或虽有配备但并未要求施工人员必须佩带。再如通过长沙中院对2009-2011 年雇员人身损害赔偿案件审理情况统计，雇员在从事雇佣活动时发生损害的具体原因中：32%为建房时架子倒塌、横木断裂、安全带断裂摔下等，例如原告彭艮妹诉被告罗小建、李水平案即采用了此观点（10）；18%为从屋顶坠地、高空施工坠地致伤，如等，由此可见实践中雇员受害的中缺乏安全防护措施或未提供安全防护条件是导致损害发生的重要原因之一。（11）另外，根据《建筑施工高处作业安全技术规程》（JGJ80-91）规定：高处作业是指凡在坠落高度基准面2.0 米以上（含2.0 米）有可能坠落的高处进行作业均应当设置安全防护措施，否则不得施工。其中包括“四口”，即楼梯口、电梯井口、预留洞口、通道口；“五临边”，尚未安装栏杆的阳台周边，无外架防护的层面周边，框架工程楼层周边，上下跑道及斜道的两侧边，卸料平台的侧边；以及其他高处作业临边、基坑周边、洞口、攀登、悬空、操作平台及交叉作业等。针对本工程情况制定以下高空防坠落技术措施。因此对于农村低层住宅建设中，坠落高度在2米以上的，承包人是否具备设置防护网等安全防护措施，也是房主在选任承包人时的重要考量因素。

    2、房主的指示过失。例如房主对雇员作业是否存在指示过失，因当前农村房屋建设过程中房主绝大部分不会脱离施工现场，而是在现场进行监管、巡视，因此在实际施工过程中，大部分房主会对雇员的工作内容或工作方法作出一定的指示，如果因房主对雇员的指示不当造成的损害亦应认定为房主的过失。

    3.定作过失。即房主的定作工作本身就存在缺陷，即定作事项、事务或项目自身的性质处于法律禁止或限制建造状态。比如房主要求搭建的本身就属于违法违章建筑等。

    此外，对于农村房屋建设中的高层住宅建设，因需要具备相应的资质，因此其与其他建设施工合同中的雇员受害责任一样，都是由房主作为发包人对雇员的受害连带承担责任。

    结 语

    当前对于农村房屋建设过程中，因雇员受害引发的赔偿纠纷层出不穷，对该类案件的判决也迥然各异，司法界通过对该类案件的定性统一认识，早日统一司法尺度，对维护司法权威具有举足轻重的作用。