周某系扬子江大酒店法定代表人兼董事长，段某某系周某之夫，其在该酒店虽无明确职务身份，但实际拥有经营、管理等控制职权。2010年8月至2011年12月间，段某某利用职务上的便利，6次挪用酒店资金合计5700万元，用于其担任法定代表人的公司经营等。检察机关以段某某构成挪用资金罪提起公诉。

在此案的处理过程中，围绕段某某是否构成挪用资金罪产生了不同意见。

第一种意见认为，段某某不构成挪用资金罪。理由是：刑法第272条规定，挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。段某某并非扬子江大酒店的聘请人员，平时也不领取工资报酬，不是该酒店的工作人员。在刑法犯罪构成中，主体、主观方面、客体、客观方面）缺一不可，既然段某某不具备犯罪主体要件，当然不构成挪用资金罪。

第二种意见认为，段某某构成挪用资金罪。理由是：判断挪用资金罪主体的关键在于行为人是否存在利用职务上的便利的可能。段某某虽然在形式上无工作人员身份，但其作为某酒店的实际控制人，具备单位工作人员主体身份的实质要件，且客观上实施了挪用单位资金归个人使用的行为，应构成挪用资金罪。

上述争议涉及两个问题：1、实际控制人的判定标准；2、实际控制人能否成为挪用资金罪的犯罪主体。笔者赞同第二种意见，评析如下：

（一）实际控制人的判定标准

实际控制人，是2005年我国《公司法》修改时新增加的一个概念。根据《公司法》第217条的规定，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。但《公司法》只是给出了基本定义，并没有提供具体的判断标准，这就有赖于今后司法解释的完善。在此之前，判断行为人是否为公司的实际控制人，需要坚持一个标准，再结合个案的具体情况，综合考虑多种因素方能作出准确的判断。这一大标准即事实控制，以行为人是否实际参与了公司经营管理的决策或执行过程作为判断标准；同时，在行为外观上可参照的因素有：行为人对董事会的控制程度、对公司日常经营的参与和影响程度、是否掌握公司的多数表决权、是否拥有最终决策权或否决权、是否与公司签有支配和管理公司事务的协议、是否是公司或董事的大额债权人、公司是否对外声称或默认行为人的地位、是否与公司董事或股东具有亲属或投资等关联关系等。此外，实际控制人不同于公司常态下享有控制权的主体，可能处于不断变化与交替中，因此，实际控制人不需参与公司的全部决策和管理过程，只要在诉争期间符合前述判断，就应对该期间负有相应的义务和责任。

就本案而言，被告人段某某及其辩护人认为段某某既非扬子江大酒店的员工，又非该酒店的经营管理人。但根据庭审查明事实，段某某与扬子江大酒店董事长周某系夫妻关系，2010年4月该酒店收购时是由段某某出面与出卖方谈判，约定收购价格；收购中由段某某组织人员负责接手、财务清算；收购成功后，段某某召集、主持了中层管理会议，委派他任法定代表人的苏州吴地人家公司员工唐某悦、黄某芳出任董事，派潘某凤出任监事并让其掌管酒店的行政公章以及财务印章；公司经营期间，段某某在相关文件、财务凭证上签字批准报支。这些事实均表明段某某实际参与了扬子江大酒店日常的经营管理和决策，尤其是对公司运营中的两大重要事项（资金、人事）拥有控制、支配权，据此可认定段某某是扬子江大酒店的实际控制人。

（二）实际控制人可成为挪用资金罪的主体

1、刑法第217条“工作人员”的理解

挪用资金罪是特殊主体，在《刑法》第272条概括表述为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。对这里的“本单位工作人员”，刑法却未作出具体界定。在司法实践中，也存在着不同的认定标准，这也是前述分歧观点产生的根源。第一种是狭义的理解，认为只有存在劳动或雇佣合同关系，且登记为本单位的人员才是本单位工作人员；第二种是广义的理解，认为只要与“公司、企业或其他单位”存在实质上的隶属、雇佣关系，需对本单位的经营和管理克尽勤勉忠实义务的人员均可以认定为“本单位工作人员”。我们倾向于第二种观点，理由为：第一种观点本质上有将刑法上的“工作人员”等同于劳动法上的“劳动者”看待之嫌，过分强调了主体身份，局限性大，容易造成某些刻意犯罪的行为人游离法外无从追究；而第二种观点包含了存在职务之便的可能性，涵盖范围更广。在具体判断行为人是否为“本单位工作人员”时，应把握一个基本原则即该人员应是具备能够利用职务上的便利条件的，他可以是隶属本单位的正式劳动者，也可以是临时工、外单位委托的人员、实际控制人等其他人员。

2、深层剖析

前段“工作人员”的理解，仅是我们在学理层面上所作的简要分析，考虑论理的充分性、有效性，这里我们将进一步阐述实际控制人可成为挪用资金罪主体的几点理由：

1、实际控制人契合挪用资金罪主体判断的实质要件。通说认为，挪用资金罪定罪关键在于行为人是否利用了职务上的便利，而非行为人在单位的身份。例如，单位正式职工作案，没有利用职务上的便利依法不能认定为挪用资金罪；即使是单位临时工或其他工作人员，利用职务上的便利挪用单位资金的，也应当认定为挪用资金行为。也就是说，挪用资金罪主体判断的实质在于行为人是否存在利用职务之便的可能。实际控制人对单位的经营管理拥有控制、支配权，自然符合挪用资金罪主体判断的实质要件。

2、在控制能力上，实际控制人与董事、经理等其他拥有控制权的法定主体并无不同。现实中，实际控制人产生的原因通常是对公司拥有控制能力的主体为逃避法定义务和责任而人为刻意制造的，他们除了不具备控制股东、董事、经理、高级管理人员等名义上的职务外，对公司的控制能力与前述人员并无不同，同样在公司的治理结构中占据着核心的法律地位。因此，法律法规和司法解释对公司内部人（董事、经理、高级管理人员）禁止之事项、违法追究之责任亦应准用于实际控制人。

3、将实际控制人纳入挪用资金罪的主体更有利于打击犯罪，维护单位的资金使用权。我国刑法设立挪用资金罪的立法原意在于保护公司、企业的资金使用权不受侵犯，维护公司、企业正常的经营管理秩序，实际控制人，利用职务便利，其挪用资金同样侵犯了公司等单位的资金使用权，扰乱了正常的经营管理秩序。因此，实际控制人亦应归入挪用资金罪定罪处罚。

具体到本案，被告人段某某在实际行使经营管理职权期间，利用职务便利，违背扬子江大酒店公司章程，擅自将扬子江大酒店巨额资金转至其任股东的苏州巨岩公司账户，其主观上具有挪用资金的直接故意，客观上非法侵占了扬子江大酒店资金的使用权和所有权，具有社会危害性和刑事违法性，依法应当承担相应的刑事责任，其行为符合挪用资金罪的构成要件，构成挪用资金罪。