摘要：网络技术的迅猛发展，既丰富了与著作权相关的主体之间的关系，也对如何平衡各方利益提出了更高的规则理论与技术要求。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的实施，一方面丰富了我国认定网络著作权侵权的规则，但另一方面其理论和规则制定上的缺陷使得其在某些案件的适用中仍然不能有效平衡各方利益，在快播案件中表现的尤为深刻。对此，有必要引入帮助侵权和引诱侵权理论对规则进行调整。

关键词：帮助侵权，引诱侵权，利益平衡

引  言

来的迅猛，走得突然，用来形容快播这款影视软件是再合适不过的了。2008年才诞生的快播，因其革命性的采用了最新的P2P技术，使得中国网民第一次体验到了欣赏最新大片的那种”极速”感而迅速抢占了各大传统播放器的市场。而因为利用快播所搭建的平台上存在着数量巨大的”成人电影”，更是使快播多了”宅男神器”的称号。然而，因为其商业模式所带来的诸多网络著作权侵权问题以及网络色情文化的泛滥，也引起了权利人和社会大众的强烈不满。最终，在”剑网”行动中快播被查处，以一纸2.6亿元的超大罚单而告终。

针对快播及类似产品所引发的的新型网络著作权纠纷，我国专门颁布了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）。快播不管之前存在如何的争议，其总能在相关的侵权诉讼中处于不败之地，这也成了快播生存的底线之所在。然而，2013年,中国电影股份有限公司一纸诉讼将深圳快播科技有限公司告上深圳南山区人民法院。最终快播被认定对中影等单位制作的电影《我愿意》的网络传播权侵权而败诉。从此，快播最后的阵地也丢掉了，最终不得不走上停止运作，进行转型的道路。

规则的制定最终要靠案件的适用效果来进行检验。而快播系列案件则正好是《规则》适用的试金石，其结果凸显了较大的利益失衡。本文将分析快播在前后涉及侵犯相关影视作品著作权的案件中的角色定性，及其行为变化以及所导致的不同结果，来指出《规定》在理论上和技术上存在的欠缺，并提出相应的调整方案。虽然前后案件的诉讼主体不同，但是内容和判决却是大同小异的，所以，这里分别选取一个典型案例作为本文分析的载体：广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民终字第296号案件和深圳市福田区人民法院（2009）深福法知产初字第227号案件。[1]

一、快播案件的分析

（一）快播的运营模式

在对案件做分析之前，有必要对快播的技术特点和运营模式做一个简要的介绍，有助于对案情的理解。快播公司于2007年12月在深圳成立，其主打产品为QVOD软件，由QVOD服务器和快播播放器组成。”QVOD 服务器是与快播播放器配套的一款视频文件发布软件，其主要功能是发布（注册）视频文件，形成一个被称为 QVOD 源的种子文件。快播播放器只能在线下载、播放由 QVOD 源种子文件指向的视频文件。”[2]由于运用了P2P技术，用户可以采用边下边播的方式观看视频，并且随着用户数量越来越多，相关资源也就越来越丰富，边下边播的速度非常快，使得在线观看高清视频成为可能。这是快播的技术优势所在，是传统播放器所无法比拟的。虽然快播采用了国内播放器中最先进的技术，但是快播相关软件的下载却是免费提供的，也就是说快播并没有将其技术直接作为盈利的来源。其收入来源主要是播放器本身的界面广告和打开播放器时的弹窗广告的收入，以及与播放器捆绑下载的快玩游戏软件所带来的游戏收入。后来，快播又仿照360建立了自己的搜索导航网站并推出了”快播大屏幕”的硬件产品，但是由于推出的时间短，所以市场相对很小，并不是其收入的主要来源。由于不能实际控制视频的上传者，所以，快播无法获得在视频节目在缓冲时的那一部分广告收入，这是快播与传统播放器的一点区别。但从整体上来说，快播的盈利模式并不高端，很是普通。

（二）快播的被诉行为

在前案中，快播的被诉行为可以归纳为：1、为”巴巴在线电影网”提供QVOD服务器软件和相关的技术指导以及播放器的下载。2、在自己的主页上对播放器进行的夸张宣传：”无需等待”、”百万高清影视想看就看”等，以及对用户的非明确指向性引导：”QVOD帮助站长开拓盈利之路”等。

在后案中，快播的被诉行为可以被归纳为：1、为”Bendi66影视搜索”、” HaHabei影视搜索”等电影网站提供QVOD服务器软件和相关的技术指导以及播放器的下载。2、给用户新建发布目录时自由填写广告发布地址的权利。3、创办”726搜索网站”，并且对搜索结果进行有目的的筛选，将搜索结果的链接指定到具有共同特征和侵权行为的子网站。

其中，给予用户自由填写广告发布地址的做法在快播创始之初就存在了，只是在前案中原告没有发现并起诉，反而起诉了更为隐晦的非明确指向性引导行为，但是两者的目的是一致的，均想证明快播利用利益分享，从而帮助实施侵权行行为来推广自己。所以，前后两案的唯一的不同就在于快播创办导航搜索网站及其一系列行为。

（三）快播在案件中的角色定位

根据理论界的普遍区分，网络著作权侵权所涉及的主体包括：网络技术服务提供者、网络内容服务提供者和终端用户三类。在前案中，快播的角色定位比较清晰，为网络技术服务提供者无疑。而创办搜索导航网站，也属于典型的网络技术服务提供，所以在后案中，快播的角色定位依然是网络技术服务提供者，只是其行为上存在有一定的特殊性，偏离了搜索导航网站的技术中立地位。”快播公司似乎也很清楚自己所处的处境，一直对外宣称他们是在’做技术’，不是’做内容’，企图借此和内容的不法性撇清关系，利用技术建造一个免责的避风港。”[3]所以，针对其提起的诉讼，快播基于相同的角色性质和基本相同的行为方式，在两个案件中祭出了基本一样的抗辩理由，其要旨为：快播软件的提供完全是开放式和免费式的，快播公司对于用户的行为无从知晓，也没有义务进行主动审查，所以主观上没有过错，不需要承担责任。在后案中，对于其作为搜索导航网站而进行的已然超越了技术中立地位的行为，快播也做了同样的解释，即行为不是有意的，结果不是明知和可控的，所以是没有过错的。

但是，两起案件的判决结果却是截然不同的，在后案中，快播行为的合法性被全盘的否定，导致了完全的败诉。

二、帮助侵权和引诱侵权及其利益考量

社会存在决定社会意识。”传统上，知识产权保护法平衡了两类集团的利益：公众获得新的、创造性思想与发明的利益，以及对作者、发明者通过有限的垄断权形式提供激励或从其思想与发明中获得的收益。”[4]而印刷术等复制技术的出现，使得传播者加入了这个利益平衡的集团之中并成为重要一环。现如今互联网技术的出现和发展，又极大的扩展了个人对作品的复制和传播能力，从而再次打破了作者、传播者和使用者之间原有的利益平衡关系。”传统著作权保护主要涉及著作权人与社会公众之间的利益平衡，而网络著作权保护则涉及著作权人、网络服务提供者及社会公众三者之间的利益平衡，网络服务提供者成为利益衡量的重要环节。”[5]仅靠直接侵权规则已经无法应对复杂的社会关系，新规则的引入成为必然。

网络技术起源于美国发展于美国，因此美国的版权法对此有非常先进的规则和理论，是最值得借鉴的。针对网络技术服务提供者，美国版权法几乎是为其量身定做了一套版权间接侵权的认定规则来规范其行为，保障权利人的求偿能力。但是也为其开辟了”避风港”规则，不至于使利益考量过分的倾向权利人，而阻碍网络技术发展和影响社会公众对网络的利用。

（一）帮助侵权规则及其利益考量

“间接责任的逻辑起点就在于，提供具有侵权用途的产品或服务的行为人可能为大规模版权侵权提供了便利，使得针对所有直接侵权人实施版权执法变得不可行。在这种情况下，唯一可行的替代选择就是对复制设备的提供者追究间接责任。”[6]美国并没有在其《版权法》中直接规定版权间接侵权责任，而是通过判例确定了第三人为直接侵权人的侵权行为负责的代为侵权和帮助侵权理论，实质上就是间接侵权。其中规则构建最为成熟，后续适用也最为广泛的就是帮助侵权规则，总结其构成要件有三：一是直接侵权的发生；二是行为人的行为在客观上有助于直接侵权人的侵权；三是行为人存在过错，即对直接侵权人的行为明知或应知。这样即构成帮助侵权，行为人需要承担著作权帮助侵权责任。

帮助侵权认定规则的出现，一方面，使著作权人可以通过向网络技术服务提供者追究责任来弥补因网络直接侵权的大量存在而造成的巨大损失，并且，技术提供者也会为规避间接责任而主动提采取注意行为；另一方面，过错责任构成要件也为网络技术提供者开辟了诸如”技术提供者无普遍审查义务”等多条”避风港”规则，为技术创新和商业发展留出一条生路，从而很好的平衡了各方的利益。

（二）引诱侵权规则及其利益考量

美国的间接侵权体系下一直存在有关于引诱侵权的字样，早在1971年的”Gershwin”案件中第二巡回上诉法院就指出：”如果有人知道一种行为构成版权侵权，仍然引诱、促使或为实质性帮助他人实施侵权行为，则其可以作为帮助侵权人承担责任。”[7]引诱规则最初是作为帮助侵权的辅助认定规则出现的，在其后也一直没有受到太多的适用和关注，发展一直处于停滞状态。”然而新技术（尤其是 P2P 技术）的发展充分体现出引诱侵权规则在认定间接责任时的优越性。”[8]在帮助侵权的规则下，侵权人的主观过错是侵权成立的重要构成要件，同时也是”避风港”规则建立的理论基础。因为其存在一逻辑前提，即如果技术提供者对于直接侵权人的侵权行为明知或应知，他将有可能与有能力控制该侵权行为，至少能够阻止重复侵权的发生。但是，在新一代分散式P2P技术下，”可以实现不特定用户计算机之间的直接联系和信息交流,而无需首先登录由他人经营和管理的网络服务器，”[9]上述前提变将得不再可能，除非停止技术的提供。对于这一部分网络技术服务提供者来说，如果照搬原样对其适用帮助侵权规则，则明显违背了”法不能强人所难”的最基本原则；但是又不能放任置之，否则其将可能任意适用”避风港”规则，从而成为法外逍遥之人。

在上述背景下，引诱侵权规则被拿出重提，并最终完善确立。其构成要件有二：一是实施了具有引诱侵权意图的引诱行为，二是被引诱者实施了直接的侵权行为。对比帮助侵权规则，引诱侵权规则回避了”明知”或”应知”的过错考察，转而考察行为人的”引诱行为”，从而使得”避风港”规则在引诱侵权认定规则下无法适用。这样既使著作权人多了一条维权路径，又在不堵死网络技术创新和商业发展的情况下给技术商的行为套上了紧箍咒，重新实现了利益的平衡。

（三）帮助侵权认定规则和引诱侵权认定规则的关系

考察两者的关系，可以从责任形态入手。帮助侵权在认定时需要考量过错要件，属于典型的过错责任。而引诱侵权则着眼于行为的认定，虽然也必然要对行为人的主观引诱意图进行认定，但是这样的考察只能通过对外部表现行为的考察来进行，所以引诱侵权属于无过错责任的范畴。知识产权法属于民法体系，其基本的责任形态应当同民法一样：以过错责任为基本责任形式，以无过错责任为特殊形式。虽然理论界对此还存在有一定的争论，如郑成思教授主张以无过错责任为一般归责原则，认为直接侵害知识产权的行为，应适用无过错责任原则，只有间接侵害知识产权的行为，才适用过错责任原则。[10]但是这种观点支持者寥寥，并且在间接侵权的问题上，也采纳过错责任的观点。所以，即使引诱侵权在证明上更为简单、直接，其在适用上也不应该具有优先性。只有在网络技术服务提供者证明了其明知或应知的”无过错”性，即证明了其主体的特殊性之后，才能落入引诱侵权认定规则的口袋里。引诱侵权认定规则具有兜底性的功能。

帮助侵权认定规则和引诱侵权认定规则在适用情形和适用对象上均不相同，两者本质的界限在于第三人对于直接侵权行为的实际控制能力。从体系的架构上看，”‘引诱侵权’和’帮助侵权’是’间接侵权’的两种典型表现形式。”[11]引诱侵权认定规则具有独立存在的价值，所以在此将引诱侵权认定规则和帮助侵权认定规则作为相互独立的两套规则来陈述。

三、《规定》的缺陷及适用带来的利益失衡

（一）在理论上和技术上的缺陷

《规定》中涉及帮助和教唆侵权的，集中在第七、八、九三条，根据条文的结构，简单归纳下来就是：网络技术服务提供者在明知或应知的情况下仍然实施了帮助或教唆的行为，将构成侵权。根据文意理解，此处的教唆即为引诱。

虽然均有”帮助”、”引诱”的字样，但是条文中的帮助和引诱不是上文所阐述的间接侵权理论下的”帮助”和”引诱”，其实质是”帮助型的共同侵权”，所以不论是帮助还是引诱，承担的均是与直接侵权人连带的共同侵权责任，在适用这些规范时必须首先援引《侵权责任法》第九条的规定，在后案的判决书中以及一系列同类案件的判决书中法院均是按照上述顺序援引法律的。但是，”侵权责任法的一般规则是自己责任，对连带责任的设立必须有合理的理论基础或周密的政策考虑。故而连带责任的适用必须有正当性的证成。”[12]一般来说，其正当性有两种原因，一是基于共同侵权行为而产生的连带责任，一般的连带责任均为该种形式；二是基于风险分担的原则法律直接规定的连带责任，如高度危险责任。间接侵权中的帮助也好，引诱也好，均不是直接侵权发生的充要条件。即在没有网络技术服务提供者的该项技术的情况下，直接侵权人只是可能需要花费更多的人力和物力去完成侵权行为，亦或者说直接采用其他替代技术来实施侵权行为，但并不是说离开了该种帮助就无法完成侵权行为。而引诱行为更不是必然导致直接侵权的发生。”帮助型共同侵权”中的帮助行为本身就是直接侵权行为的一部分，没有帮助行为该直接侵权将无法完成。所以，在原因和结果的关系上，”帮助型共同侵权”和侵权结果之间是一因一果的对应关系，而间接侵权、直接侵权与侵权结果之间是多因一果的关系。同时，采用连带责任就会带来共同侵权人之间的责任分配和追偿问题，显然，如果运用共同侵权理论，只是将皮球从著作权人脚下踢到了网络技术服务提供者脚下而已。作为一个在高科技创新领域尚很落后的国家，著作权和商业发展、科技创新之间的价值取向，远没有达到可以为了保护著作权人的求偿权而直接牺牲网络技术服务提供者的追偿可能性这种境地。”商业发展和科技创新成为利益平衡的热议话题和重要考量意图”[13]才是符合我国的现实情况的。所以，不管在那个方面，间接侵权下的”帮助”和”引诱”都没有承担连带责任的理论基础。《规定》继续沿用共同侵权和连带责任明显是错误的。

其次，将帮助侵权和引诱侵权混为一谈，没有理清两者的关系，更没有区分不同的构成要件。前文所述，引诱侵权是一种无过错责任，无需对行为人的主观明知或应知进行判断，而帮助侵权则是典型的主客观相结合的过错责任。根据《规定》的条文结构，教唆侵权的成立同样需要进行过错的认定，显然也是错误的。同时，条文的表述也没有突出教唆侵权和帮助侵权在适用条件上的不同情形，一并含混而谈。并且，第七条第二款，将”推介技术支持、奖励积分”等行为直接等同于引诱行为，也过于草率，挤压了法院在个案判决上的自由裁量空间。

（二）《规定》在快播案件中的适用

快播公司在前后案件中的角色性质没有区别，有区别的是其行为，仔细辨别快播的行为，不难发现快播真正应当被追究责任的关键就是创办726搜索导航网站及其相关的行为。一般的搜索导航网站本着技术中立的原则只对用户提供搜索的结果，具体选用哪个结果则完全取决于社会公众的决定。而726网站的行为则主动揽过这个本应由公众进行的决定行为，将侵权网站直接摆到最前沿，虽然没有直接侵权，但是却赤裸裸的引诱着社会大众登陆这些侵权网站，帮助这些网站完成侵权作品的传播。虽然如快播辩解的那样，其无法控制站长利用其技术上传侵权作品，但是快播却利用726网站，以一个普通网络用户的身份，精心挑选了侵权网站并推销给其他网络用户。以盗版作诱饵来增加网站的人气和流量，已经超过了网络技术服务提供者的技术中立地位，构成了引诱侵权。而与快播服务器和播放器相关的行为与前案没有本质区别，如前案判决所述，不构成帮助侵权，也不构成引诱侵权。

前案判决时，《规定》尚未出台，法院更多的是运用法理进行阐述和判断，理由很充分，所以双方对结果都比较满意。而后案判决的主要依据就是《规定》中的第七八九三条，可以说是新规定的全面适用。但是，由于《规定》没有理清帮助侵权和引诱侵权的关系，判决并没有对快播的多项行为进行明确的分别评价，而是做了一个笼统的评价，并且将很多的将精力集中在了过错的认定上，从而给快播造成了同案不同判的印象。可以说，法院运用了两种不同的责任认定规则，并且其中一种还是存有缺陷的，去解释行为人的两种行为，其中一种行为被正确认定，而另一种行为被错误认定。行为人用了一种抗辩理由对两种行为一并做了抗辩，但最后对于错误的认定也没有抗辩成功。所以，最终结果是快播本不侵权的行为被错误地追究了，但是实际侵权的行为也没有逃脱制裁，错进错出而已。判决没有对快播各行为作出精准明确的判定，使快播没能在判决中获得法律的指引，从而错失了及时改变行为的良机。

这样的结果所带来的后果是非常严重的，法律的规范作用中最重要的两个就是对行为人行为的指引和预测作用。但是，由于法律规定的缺陷和含混，使败诉方不能明确知道其到底错在何方，为何如此是错的，而使其对自己的行为预判产生了极大的不确定性。立法的缺陷导致法院将快播一棍子打死。当然，快播案件还存在其他的一些社会因素，比如快播所带来的网络色情文化的泛滥，对快播的处理应当是对这些因素的综合考量的结果，但是那是政治社会因素，光从法律角度来讲，”用利益衡量进行实质性判断，实际上就是说服力或可接受性的问题，而对先例判决的遵循无疑是裁判中寻找支撑性理由的捷径。”[14]快播案件的判决，必然会对后续的案件产生持续性的影响，也会对类似快播的技术提供商带来风险性的考虑从而影响商业发展和技术创新。

四、规则修改的建议

利益平衡是著作权保护法诞生的原因，因而将是著作权保护法中的永恒话题。”在解决司法难题的过程中，只能对各种民事法益进行具体的衡量，在利益关系上达到一个动态的平衡关系，由于每一具体的场合都或多或少的具有其个性，相关的周边因素会影响到具体民事法律关系的分析，所以考虑的利益也不应该是固定的而应该是处于变化中的。”[15]这样的特点在著作权保护领域尤为突出。每个国家的发展程度不同，面临的社会状况不同，利益考量的重点自然不同；而新技术的出现也必然会带来新的利益考量因素，法律规定又将作出相应的调整。我国属于成文法国家，避免不了在立法完成之时即已经落后于社会存在这样的问题，没有判例法在处理这种动态平衡的关系上的天然优越性。因此，这就要求我们通过一定的立法技术来弥补这样的天然不足。

成文法国家的法律，通常是越详尽越好，以追求详实和细致为目标。如果采用这种立法技术，必然会导致法律为了适应高速变化的社会现实而频繁修改，但是由于个性案件的数量巨大仍然不能取得各方的利益平衡，并且导致法律规范及其繁杂，某些规范由于考虑了个案因素而与其他规范相互矛盾。所以，在《著作权法》领域采用的立法技术应该截然相反，借鉴判例法的优势，只需要做到保证”到了最终合理结论的判断上，除了法规范之外的实质的理由以外，还必须有一定的基于法规范的形式理由”即可。反映到规则所规范的行为上，形式理由对应的便是行为人的行为底线，即凡是越过行为底限的行为都是侵权行为。所以，最好的做法就是法律仅规定行为人行为的底线，而将上限和责任大小的判断留给法官自由裁量。引诱侵权规则下所体现出来的行为人即使不能阻止侵权的发生，但同样不能对侵权推波助澜的要求，正是最合理的行为底线，将其作为兜底性条款最为合适。

据此，《规定》的修改应当包括以下几个重点：

1、  引入间接侵权概念，明确间接侵权所承担责任形式为自己责任，而不是连带责任；

2、  区分帮助侵权和引诱侵权，明确前者的过错责任性质和后者的无过错责任性质；

3、  理清帮助侵权和引诱侵权认定规则适用的关系，明确帮助侵权认定规则适用的优先   性和引诱侵权认定规则适用的兜底性；

4、  在赔偿责任的数额上，仅规定一个最低比例，上限同样留给法院自由裁量。

对于其中的第一点，并不是说在著作权保护领域就不再采用共同侵权和连带责任。

无论技术的进步带来了如何的外观行为的变化，只要其本质符合共同侵权来的构成要件，仍然将成立共同侵权，承担连带责任。共同侵权作为侵权责任中的重要形式，将依然存在于著作权法领域。

同时，这种立法技术所带来的将是对法院在个案把握上的更高要求。没有了具体入微的法律规范，法院就不得不”将规范适用于具体争端时，需要进行适用解释，从而保证规范适用的一致性和可操作性。通过个案利益衡量形成的解决判例可以修复规范抽象、模糊的缺陷，确保规范的一致解释和适用，实现规范的连续性、稳定性和可预见性。”[16]当然这与现如今要求法院加强在案件判决时的说理的要求是相一致的。

这些改进能够使在网络新技术条件下著作权关系各方的利益得到基本保证的情况下，尽量平衡各方利益，以期实现社会利益的最大化。

[1] 可参阅两起案件判决书。为表述方便，本文中将以案件发生时间先后分别称之为”前案”和”后案”。

[2] 赵红仕：《百度、快播公司侵犯著作权案解析》，《行政执法》，2014年1月，第43页。

[3] 董毅智：《快播末路》，《法人》，2014年6月，第75页。

[4] Andrew J. Lee，Entertainment Law and N e w Media： A. Note and Brief： MGM-Studios，Inc. v. Grokster, Ltd.& In re Aimster Litigation： A Study of Secondary Copy-right Liability in the Peer-to-Peer Context，20 Berkeley Tech. L. J. 488 ( 2005 ).

[5] 孔祥俊：《论网络著作权保护中利益平衡的新机制》，载《人民司法》，2011年9月，第56页。

[6] 汪西菲：《美国版权法中引诱侵权规则研究》，华东政法大学2011年硕士毕业论文。

[7] Gershiwin Publishing Corp. v.ColumbiaArtists Mgt.,443 F.2d 1159 (2d Cir. 1971).

[8] 前引③。

[9] 王迁：《”索尼案”二十年祭--回顾、反思与启示》，《科技与法律》，2004年第四期，第65页

[10] 参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第195～205页。

[11] 王迁：《视频分享网站著作权侵权问题研究》，《法商研究》2008年第4期，第44页。

[12] 张凌寒：《网络服务提供者连带责任的反思与重构》，《河北法学》，2014年6月，第59页。

[13] 前引⑤，第54页。

[14]李国强 孙伟良：《民法冲突解决中的利益衡量--从民法方法论的进化到解释规则的形成》，《法制与社会发展》，2012年第1期，第64页。

[15] 前引14，第61页。

[16]朱文雁：《判例在处理隐形法律规范冲突中的功能初探》，《工会论坛》2010年第六期。