论文提要：

查明并准确认定行为人的犯罪主观心态，是司法实践中一项重要活动。但是犯罪主观心态的认定是非法困难的。刑事推定应限于主观心态的证明，属于实体法与程序法上相结合的条款。巨额财产来源不明罪中的来源是否合法，不属于可以刑事推定的范畴。推定的依据可以是生活中的经验法则或逻辑规则，但应有刑事法律或司法解释等有效力的法律法规的明确对此种经验法则或逻辑规则予以认可，也就是说，刑事推定只适用于法律规定，才能保证刑事推定不被滥用或误用，以免造成对被告人不利的后果。刑事推定是允许反驳的，控诉方在提供证据证实相关事实后，即可按照一定的规则推定主观心态的存在，辩方对此推定可以提出积极抗辩理由予以反驳，但其对其提出的积极抗辩理由应负举证责任。在运用刑事推定的情况下，法律规定及审判人员应注重提示被告人对相关推定予以反驳，以保证其反驳的权利。刑事推定只是为了证明的需要，一定程度上对控方在犯罪构成要件的某一方面或某些方面证明程度要求的弱化，它既不会完全免除控方的证明责任，也不要求辩方证明自己无罪。在审判活动中，在控方以被告人的犯罪主观心态难以提供证据证明的情况下，可以参照类似的司法解释，对于主观的明知，或非法目的可以谨慎地适用推定证明。推定的前提是前提事实或基础事实，推定的基础是常态联系，具有高度盖然性，推定的基本原则是应当允许当事人提出反驳，反驳是当事人的权利，并不是义务，当事人提出适当的反驳则可以推翻推定的成立。

一、问题的提出

目前我国刑事推定理论研究中有以下两点是基本达成一致的：第一，我国刑法第395条巨额财产来源不明罪的规定是我国现行刑事法律中规定的唯一的推定；第二，虽然没有法律规定，但至少在持有型犯罪中行为人主观明知可以适用推定，原因是，犯罪的主观明知，“一般无法凭直接证据来证明，而只能通过行为人的客观行为来认定，明知作为人的一种心理活动，有一个非常复杂的形成及表现过程，目前的科学技术水平难以将其客观地再现出来。”（1）一般主观明知还是会以一定的形式表现在外部，但是持有型犯罪中，没有被害人，许多情况下也没有证人，一般难以取得证据来直接证明行为人对所持物品的主观明知，故可实行推定。（2）刑事法律和理论界对于刑事推定的一定程度的认可为刑事司法证明活动提高效率提供了理论基础。然而笔者认为，在刑事司法实践中，难以提供证据证明的方面，远非以上两种。笔者总结刑法条文，有以下几种：1、犯罪主观目的，刑法的条文表述是“以……为目的”或者是“意图……”、“为……”。如刑法第152条：以牟利或者传播为目的……，第175条：以转贷牟利为目的……，第228、265、326、363条：以牟利为目的，第239条第3款：以勒索财物为目的……，第192、193、196、214条，以非法占有为目的，第217 、218条：以营利为目的，第243条：意图使他人受刑事追究……，第389、391、393条：为谋取不正当利益等等。2、犯罪主观明知，通常表述为明知……而……，如刑法第138、172、177之一、172、191、194、210条、244、258、259、310、311、31、360、370、379的规定。3、犯罪主观故意，如刑法第377条：战时故意向武装部队提供虚假敌情……，第380条:战时拒绝或故意延误军事订货……，第422条：故意隐瞒、谎报军情……等等。

从我国传统刑法理论观点来看，以上三种犯罪主观心态，都可以归纳为犯罪主观构成要件（犯罪故意或过失）。犯罪主观心态的认定，既可能是影响定罪与非罪的因素，也可能是影响量刑的要素，如江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见第三条第（四）项第4小点规定：“……明知本方人员为斗殴而携带器械，即使本人未携带和使用器械，构成共同犯罪的，也均以持械聚众斗殴论处。……”故查明并准确认定行为人的犯罪主观心态，是司法实践中一项重要活动。但是基于以下原因，犯罪主观心态的认定是非法困难的。

第一，主观心态的形成和表现非常复杂。以是否明知为例，关于被告人是否明知对方有配偶，或是否是现役军人的配偶，行为人可能在与对方同居或共同生活前，双方就明确谈到这个事实，那么显然行为人在行为前就已明知；也有可能被告人在行为前并未与对方明确这个事实，但其已经通过秘密调查或偶然发现等方式内心确信，又或者被告人是在与对方同居后慢慢发现的，此后，双方又可能讨论过，或根本未提及，等等，可能性多而复杂。

第二，主观心态存在于人的内心，难以客观再现。一方面，由于时间距离给再现被告人在行为当时的心态带来一定困难，另一方面还要受到被告人理解、表达能力的限制，再者，被告人出于私心极可能影响其如实再现当时的真实心态的意愿，相反往往会对其主观心态有意歪曲或隐瞒。这些都对查明犯罪人在行为时的主观心态带来困难。

尽管如此，大多数情况下被告人在行为时的主观心态是可以通过其行为来表达出来的，如刑法第175条规定的高利转贷罪，以被告人以转贷牟利为目的为构成要件，如行为人套取金融机构信贷资金后再高利转贷他人，并从中牟利，则显然可以证明其行为时有转贷牟利的目的。再如刑法第239条第3款要求以勒索财物为目的……，如果行为人绑架他人后，向其家人提出赎金要求，则可以证明其绑架的目的是勒索财物。当然值得注意的是，以上情况下，也可能存在难以证明的情况，如在犯罪预备或未遂，且无其他证人或同案人员的证词的情况下，被告人的主观心态就和非法持有型犯罪处于同样难以证明的境地。因此，并非只有非法持有型犯罪的主观明知是难以证明的，由于主客观的原因，行为人的主观心态在某些情况下会存在难以证明的困难，这时，我们就需要借助于刑事推定。

二、刑事推定概念评析

“推定在证据法上是指从某些已经确定的事实得出其他事实存在的结论。它省却了从证据到事实的论证过程，而直接从一些基础事实的存在，认定待证事实的存在，依据则是两者之间的合理关系。”（3）这种对于推定的概念的界定基本是得到学界的认同的，但是此种观点同时认为，它是一种证据规则，且推定是与证明完全不同的一种认定事实的方式。即其逻辑关系是事实→事实，依据的是经验法则或者逻辑规则，好处可以免除证明的必要性，且“刑事推定……是在直接证据不充分的情况下，运用间接证据对待事实作出的假定性认定。”（4）这就给人这样一种逻辑：直接证据→事实的过程是证明，间接证据→事实的过程是推定，而由于推定是可以反驳的，如果行为人提出了适格的反驳，则推定不成立。笔者认为，上述观点存在自相矛盾之处，证明案件事实的证据包括直接证据和间接证据，依据间接证据认定事实也是一种证明方式，故对于刑事推定的概念，笔者倾向于作这样的界定：即刑事推定是刑事司法活动中的证明手段之一，往往适用于在犯罪主观心态的证明活动中，在难以用直接证据进行证明时，由一系列间接证据证明其具有一定的客观行为，根据相关客观行为认定需要证明的主观心态。对此，笔者作如下说明：第一，刑事推定应限于主观心态的证明，属于实体法与程序法上相结合的条款。巨额财产来源不明罪中的来源是否合法，不属于可以刑事推定的范畴。第二，推定的依据可以是生活中的经验法则或逻辑规则，但应有刑事法律或司法解释等有效力的法律法规的明确对此种经验法则或逻辑规则予以认可，也就是说，刑事推定只适用于法律规定，才能保证刑事推定不被滥用或误用，以免造成对被告人不利的后果。第三，刑事推定是允许反驳的，控诉方在提供证据证实相关事实后，即可按照一定的规则推定主观心态的存在，辩方对此推定可以提出积极抗辩理由予以反驳，但其对其提出的积极抗辩理由应负举证责任。第四，在运用刑事推定的情况下，法律规定及审判人员应注重提示被告人对相关推定予以反驳，以保证其反驳的权利。笔者将在下文中对此一一作论述。

三、巨额财产来源不明罪的规定是否属于刑事推定

几乎所有研究刑事推定的学者都认为，刑法第395条（国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论）巨额财产来源不明罪的规定是我国刑法中唯一的刑事推定。

笔者认为，巨额财产来源不明罪的规定，并不是对于无罪推定原则的否定，也不属于刑事推定的范畴，而是刑事诉讼证据规则中的举证责任倒置。理由如下：

第一，无罪推定是各国刑事法律中的通行价值取向，“其功能主要是明确刑事诉讼中举证责任的分配。具体说来，无罪推定在刑事诉讼中有两层含义：其一是公诉方承担举证责任，被告人不负有举证责任；其二是在公诉方举出的证据未能达到法定证明标准的情况下，法院应该宣布被告人无罪。”（5）而巨额财产来源不明罪中，法律明确规定，被告人承担部分举证责任，且在其举证不能的情况下，将承担不利后果，这是“在特殊情况下对举证责任的非常规性配置……理由包括司法证明的需要，各方举证的便利，以及反映一定价值取向的社会政策性考虑。”（6）根据该条文，公诉机关要证实被告人犯巨额财产来源不明罪，必须要证实如下几项：其一，被告人是国家工作人员，其二其合法收入是多少，其财产支出是多少，两者差额巨大，其三，被告人对其财产中存在巨大差额的情况是主观明知的。而明显被告人将被要求提供证据证实其财产中巨大差额是有合法来源的，否则将承担不利后果，即法庭将采纳控方的观点，认为被告人的巨大差额财产来源不合法，并结合其他犯罪构成要件的一一得到证明而判定其有罪，这一活动不符合由一系列证据证明某一事实存在，然后根据某种常态联系推定某一事实（被告人有罪）存在的规律。

第二，被告人的巨大差额财产是否有合法来源并不存在形成过程复杂、难以再现的情况，当然在现实生活中，能够对抗控方指控的理由可能五花八门，如赠与，中奖，继承、代为保管、投资收入等等，要求控方在被告人没有提出辩解的前提下一一举证既不可能实现，其次之所有要求由辩方提出证据证实其有合法来源，是因为“被告掌握了证据的信息优势”。（7）对于其巨大差额来源是否合法以及是否有证据能够证实来源合法，往往被告人一方最清楚，故在控方提供证据证实一定事实后，要求被告人一方提供证据证实被告人无罪，是举证责任的倒置，被告人一方如不能提供有效证据将承担不利后果。

关于举证责任倒置与举证责任转移的区别可以引用何家弘教授所说：“当举证责任转移到被告方时，其证明标准是比较低的，达到优势证明标准即可；而当举证责任倒置在被告人身上的时候，其证明标准是比较高的，因为这个标准就应该是刑事诉讼的一般证明标准，即中排除合理怀疑的证明标准。正是因为举证责任倒置的证明标准较高，所以适用举证责任倒置的情况必须严格控制并由法律明确规定。”（8）

刑事推定与举证责任倒置及转移，三者有一个共通点，即它都只是针对刑事诉讼活动中的一部分而言的，由于刑事法律无罪推定的价值取向，不可能全案举证责任都倒置或转移到被告方，也不可能全案事实都以推定证实。

综上，刑事推定只是为了证明的需要，一定程度上对控方在犯罪构成要件的某一方面或某些方面证明程度要求的弱化，它既不会完全免除控方的证明责任，也不要求辩方证明自己无罪。

据此，笔者认为有必要指出司法实践中非法持有型犯罪中的刑事推定问题存在的误区。持有型犯罪可以进行推定，是大多数学者认可的。我国刑法第128条第一款规定，违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支弹药的……。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确第二款对此明确：非法持有，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。可见，对于被告人持有枪支、弹药的状态，持有的非法性控方仍是负证明责任的，而行为人主观上明知其非法持有违禁物品的状态，我国刑法和司法解释既没有明确规定，从犯罪构成理论讲，是作为犯罪构成的一个要件的，也是应当由控方进行证明的。许多学者在论述非法持有型犯罪可以适用刑事推定时认为，对于行为人非法持有的状态可以推定之，笔者认为，行为人持有的状态以及持有的非法性并不属于复杂难以再现的内容，是可以用证据直接证实的。对于行为人对于其非法持有状态的主观明知理论上倒是可以用刑事推定进行证实。

不仅是有些罪名条款对于当事人是否明知没有明确规定，绝大多数的罪名，也没有规定行为人需具有刑事责任能力，没有违法阻却事由，刑事诉讼活动中，控方往往并不对此进行证明，这些被刑法条文省略的犯罪构成要求在司法证明活动中的省略“是公诉机关举证的简化，而不是法律意义上的‘推定’，当被告方对公诉机关简化了的举证提出异议时，公诉机关仍需举证加以证明。”（9）

四、刑事推定的基础

无论法律推定还是事实推定，“都是基于两个以上事物之间的常态联系，即人们通过长期的、反复地实践所取得的一种因果关系经验，这种经验被实践证实绝大多数情况下是真实的，具有高度的盖然性，只有在非常特殊的情况下才产生例外。”（10）这种常态联系可以是经验法则和逻辑规则。由于这种常态的联系并不能保证完全成立，而刑事推定又主要适用于犯罪主观心态的推定，即往往推定的结果是对被告人不利的，故在刑事诉讼的证明活动中应严格限制刑事推定的适用，如何限制，最公平的方法是以法律或者刑事司法解释的规定为基础，即由法律或司法解释将那些被认为比较可靠或可信的经验法则和逻辑规则予以认可，规定可以适用，司法实践中才能适用，这样既可以使实践中明确犯罪主观心态的证明有路可走，又可防止刑事推定的滥用以损害刑事被告人的权益。

我国刑法中尚无关于刑事推定的内容，但是司法解释中则出现了较多的例子，如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款的规定：“有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的’（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的……”；最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条:“除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为‘以营利为目的’：（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的……”；最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款:“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的……”；最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释第1条第2款规定：“具有下列情形之一的，可以认定为被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的……”；最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条第3款:“实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，可以认定行为人‘明知’，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的……”等，表明我国的刑事司法解释对于犯罪主观心态的证明可以适用刑事推定，已经予以认可。当然还有更多的犯罪主观心态的证明，法律或者司法解释并没有明确可以适用推定，在现行情况下，笔者认为，在审判活动中，在控方以被告人的犯罪主观心态难以提供证据证明的情况下，可以参照类似的司法解释，对于主观的明知，或非法目的可以谨慎地适用推定证明。

五、刑事推定允许反驳

推定的前提被称为前提事实或基础事实，推定的基础是常态联系，具有高度盖然性，推定的基本原则是应当允许当事人提出反驳，反驳是当事人的权利，并不是义务，当事人提出适当的反驳则可以推翻推定的成立，因此，刑事推定只是一种假设。

关于反驳的对象，有学者认为，反驳既可以针对前提事实提出，也可以针对推定的依据即常态联系，笔者认为，推定的理论前提是两个或以上事实之间的常态的伴生关系，故前提事实或基础事实必须是真实的（可以是已知的，也可以是由控方提供充分证据证明的事实），在此基础上，控方依据法律的规定由前提事实推定待证事实时，被告人一方如果没有对推定提出反驳，则应承担对其不利的推定结果，故推定所反驳的应该是常态联系，而不是前提事实。

关于反驳的证明标准，理论和实践中存在争议，“一种观点认为，如转移的是举证责任，则对方当事人只需提出相反的证据，使推定事实是否存在限于真伪不明状态即可否定推定……第二种观点认为，如果转移的是证明责任，则反对方须提出充分的证据证明规定事实的不存在。”（11）在立法上，《美国联邦证据规则》以举证责任为原则，证明责任为例外，而《加州证据法典》以证明责任为原则，以举证责任为例外。（12）笔者认为，被告人对推定的反驳应视为被告人提出的积极抗辩，在证明标准上，只需达到优势证明标准，即被告人提出的抗辩理由，只需足以使推定事实陷入真伪不明状态。从这一点上来讲，被告人对刑事推定提出反驳，就发生了证据法上的举证责任转移。

关于被告方抗辩的积极性，从审判实践经验来看，笔者同意这样的观点，“被告如果认为推定事实不符必定会提出证据加以反驳或证明自己提出的抗辩事实。如果他不提出证据进行辩护，那就表明他对所争辩的事实无异议，这在证明方式上也可以视为一种自认。当然法官做出不利结论并不是依据被告的沉默寡言，而主要是因为推定具有‘合理的可接受性’。”且“为了避免被定罪，被告必定会想方设法为自己辩解，使案件回复到真伪不明的状态。”（13）

同时我们也应认识到，“特定事实属于被告人独知或被告人具有接触证据的便利条件与被告人是否有能力提供证据证明毕竟是两回事…要求被告人对其所提出的其行为系出于正当防卫的辩护提供证据证明，对被告人而言并不总是一件易事……”（14）尤其是在我国，“在被告人诉讼地位不高、权利保障不足，获得法律援助不充分的情况下，使被告人增加额外负担的推定制度可能进一步加剧控辩双方之间的不平衡…”（15）因此，笔者建议，一方面在规定刑事推定的条文中应增加文本内容，以提示被告方可以对推定作出积极抗辩（如上文中我国司法解释的后2个例子，都规定有证据证明……的除外），另一方面，在刑事审判活动中，法官在庭审中应以适当地方式向被告人提示其反驳的权利以维护被告人的合法权益，保证其得到充分辩护。其次，关于被告人一方提出积极反驳观点并提供证据线索后，是否一定要由被告人一方自行提取证据，考虑到我国刑事诉讼中相当比例的刑事案件的被告人是没有辩护人并且羁押的，如果被告人一方被要求自行提供证据以达到优势证明标准，既不符合我国的司法环境的现状，也与刑事诉讼法的精神相违背，我国刑事诉讼法规定，被告方可以申请检察院、法院提取证据。因此，在适用刑事推定的情况下，如果被告人或其辩护人，在难以取证或无法取证的情况下，如能提供证据的确切线索，亦可由被告方申请检察院、法院进行取证，或者申请法院通知证人出庭作证。