债权之实现，以担保为保障。为了保证债权的顺利实现，债权人往往要求债务人为其债权提供物的担保和人的保证等多重担保。当债务人不履行到期债务时，债权人究竟该如何实现担保权利？在没有约定的情况下，如果债权人不主张担保物权，直接要求保证人承担责任，法院应否支持？此问题颇具争议。

一、混合共同担保的认识

（一）混合共同担保的概念

数项担保为保障同一债权实现而并存的情形，称为共同担保。[1]此处的“共同”是指担保的目的是为保障同一债权，并不以担保人间的意思联络为必要。[2]

关于物的担保和人的担保混合后所形成的担保形式，学界一直没有形成统一认识，而我国法律在1995年通过并实施的《担保法》上最早涉及到了该问题。其首先采用了“同一债权既有保证又有物的担保”的说法，之后《担保法司法解释》第三十八条及《物权法》第一百七十六条都采用了这一表述。因此，有许多学者直接称其为“保证与担保物权并存”，[3]也有学者概括为“混合共同担保”。[4]从逻辑学上讲，“保证与担保物权并存”仅仅是对现象的直观描述，并非明确的定义，缺乏抽象性，而“混合共同担保”概念囊括并抽象了这种现象的特征，“混合”概括了担保性质的复数性，“共同”则表示担保人的多数与目标的同一，本文采“混合共同担保”概念。

（二）混合共同担保的类型

1、有明确约定的担保与无明确约定的担保。根据当事人对各担保人所承担的责任范围及顺序等有无明确的约定，可将混合担保分为有明确约定的担保和无明确约定的担保。虽然物保的内容和形式由法律规定，但其发生仍需要当事人的意定，由其与人保构成的混合共同担保，当事人亦可对责任范围及顺序作出约定。

2、第三人提供的物保与债务人提供的物保

物保可能是由债务人本身提供的，也可能是由第三人提供的，还可能发生第三人既作保证人，又提供物的担保。根据物的担保的提供者不同，可以将混合共同担保分为第三人提供的物保和债务人提供的物保。之所以作这种分类，是因为实践和理论上对这两种混合共同担保的处理有异且都存有争议。

3、一般保证与物保的混合与连带保证与物保的混合

因保证的方式不同，混合共同担保还可分为一般保证与物保的混合与连带保证与物保的混合。因担保物权的实现方式都是从担保物的变价中优先受偿，且质押等准用抵押的规定，惟两种保证在承担责任时有差别，一般保证人有先诉抗辩权，对混合担保的处理是否因保证方式的不同而异，也有争议。

二、现实法律规定的变更

（一）《担保法》中的混合共同担保

我国法律中第一次规定混合共同担保的是1995年通过并实施的《担保法》，该法第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。但是这一规定引来了诸多的争议，主要集中在以下两点：

第一，在逻辑上就存在问题，既然第一款规定了保证人的保证责任范围仅是物的担保以外的债权，其所承担责任本不在物保所担保的权利范围之内，则无论担保物权人是否放弃物的担保，都不影响保证人承担保证责任，亦即第二款规定根本无从适用。[5]

第二，这种担保实际上是将人保置于优先于物保的地位。虽然从表面上看，放弃担保物权的实质是权利的抛弃，该权利抛弃的意思表示，必须遵循一定的形式，应向因其抛弃直接受利益之人即担保物权设定人为之，法律规定需要登记的，还须为涂销登记，始生效力。[6]但是由于要确定保证人的责任范围，当债务人不履行到期债务时，债权人只能先找物的担保人承担责任，只有在担保物变价后仍不能清偿债务时，债权人才可以向保证人主张权利。此种做法事实上限制了债权人的选择权。债权人要求债务人提供担保的目的即在于强化其债权，在债务人不履行合同义务时，其可以直接要求担保人承担责任，尤其是连带责任保证，保证人连先诉抗辩权都不享有。在债务人提供多项担保的情形下，债权人的权利实现反而不能直接向保证人主张权利，而且由于担保物的价值变化，评估拍卖程序繁琐，还需要花费大量优先行使担保物权未必比实现保证债权更为快捷、高效。[7]债权人的权利反而得不到仅存在保证时的同等保障。

有学者推测，法律之所以如此限制债权人的权利“可能是基于物权优于债权的理论作此规定”[8]，从而得出这是因为立法者对物权优于债权的误解。[9]物权优于债权是物权法上的基础理论，指为债权标的物成立物权时，原则上物权有优先效力。[10]该理论有一前提，即债权和物权存在同一标的物之上，而混合共同担保则是为同一债权提供数个担保，担保物上仅存在一个权利，此处并无物权优先理论的适用，如此规定似乎另有理由。

（二）《担保法解释》的修正

2000年，最高人民法院出台了《担保法解释》对担保法的规定作了大幅修正。对于混合共同担保，解释第三十八条规定：

同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

该条第一款将物的担保优先于人保的适用范围限制在债务人提供物的担保的情形，在物的担保由第三人提供时，将物的担保和人保置于平等地位，赋予了债权人选择权，任一担保人承担责任后，都可以向其他担保人追偿其应承担的份额。

第二款与第一款的思路一致，但是第三款规定又回到了《担保法》的出发点，仍然要求保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任，并且扩大了“债权人放弃物的担保”的解释，从而出现这种差别对待，即债权履行期满至债权人向保证人请求承担保证责任这段期间，如果担保物未毁损，则保证人承担责任，如担保物毁损，则保证人免除相应责任。此项规定是否合理？

（三）《物权法》第一百七十六条

2007年通过并实施的《物权法》，在其第一百七十六条对混合共同担保作了规定，该条首先区分了有约定和无约定的混合担保，有约定的从约定，在当事人没有约定的情况下，又区分债务人和第三人提供的物保，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。也就是肯定了物保和人保的平等地位。但是，否定了保证人和物的担保人之间的追偿权，仅规定提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

与《担保法解释》第三十八条第一、二款相比，该条仍然是有限制地赋予人保与物保的同等地位，并且否定了物保人和保证人之间的追偿权，割裂了两者之间的关系，在承认共同保证人之间、共同抵押人之间的追偿权的同时，为何不赋予物保人和保证人之间的追偿权？法律依然没有解释。

三、实践中的处理与反思

（一）实践中对混合共同担保的处理

正如有些学者所言，自《担保法》实施以来，物的担保责任优先在国民意识中已经根深蒂固。[11]加上《物权法》自身规定的不明确，以及法官们对法律理解的误差，导致全国各地的判决大相径庭。

在物保是由债务人提供的情形，因前后法律基本一致，所以判决结果也比较统一，即先以担保物变价清偿，保证人在担保物的价款不足以清偿债权之外的范围内承担保证责任。

在物保由第三人提供的情形，虽然《物权法》规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”但是《担保法》并未失效，如何认定“规定不一致”也没有明确标准，因此，《物权法》实施以后，直接依据《担保法》作出的判决仍然存在，甚至在第三人提供物保的情形，仍要求保证人只应在担保物的价款不足以清偿债权之外的范围内承担保证责任。也有判决虽然要求物的担保人和保证人承担责任不分先后，但并不直接适用《物权法》，而依据《担保法解释》第三十八条作出判决。

但是，既适用《担保法解释》第三十八条，则有其第三款的适用。由于该款扩大了“放弃担保物权”的解释，那么在担保合同生效而未登记的情形，虽然担保物权未生效，担保合同义务人仍有履行担保登记的义务，如果债权人不主张此权利，是否认定为放弃？实践中法院多以担保物权未发生为由，不认为构成物保的放弃。举轻以明重，此种情形，债权人对抵押未登记负有怠于行使权利的责任，似乎更有认定为放弃物保的必要。

对于追偿问题，上引判决中或者回避，或者判令承担责任的担保人向债权人追偿，而无担保人间相互追偿的判决。

我国关于混合共同担保的立法和实践出现了这些问题，尤其是《物权法》颁布以后，仍有很多不一致的判决，其原因除了立法的技术问题，更基础的还是理念上的混乱。

（二）意思自治与公平效率——理念上的碰撞

必须承认，混合共同担保关系，主要涉及债权人与保证人、物上保证人之间以及保证人与物上保证人之间的关系，与公益无涉。一般而言，应尊重当事人的意思自治。作为现代民法的一项基本原则，意思自治，即在经济生活和家庭生活中一切民事权利义务关系的设立、变更和消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预。只在当事人之间发生纠纷不能通过协商解决时，国家才以仲裁者的身份出面予以裁决。[12]意思自治原则的根本在于人人平等，每个人个人都系自己事务的最佳判断者及照顾者，选择的自由有助于促进社会进步及经济发展。政府必须保障私法制度能有发挥其功能的条件，并排除契约自由的滥用，也就是说，政府为更高的价值或公益而为强制或干预时，应有正当理由。[13]这是保障个人自由权利的民法之根本。在当事人对各自承担责任的范围及顺序有明确约定的情况下，只要其不违反法律的强制性规定或公共利益，应从其约定。我国《物权法》一百七十六条之当事人有约定的从约定的规定，就是体现了意思自治原则。

惟在当事人没有约定的情形，是否应该限制债权人的选择权？

反对者的观点很明确，债权人与担保人之间的法律关系与担保人与债务人之间的法律关系共同存在于混合共同担保过程中，而两种法律关系寓之于担保理论中所显现的价值取向迥异。前者致力于保护债权人的权利得以充分实现；后者因担保人只是主债务的代为清偿者而侧重维护担保人的利益。法律不能将一种法律关系中所蕴含的对一方当事人的价值偏爱侵蚀到其参加的另一个价值取向相异的法律关系中并作为其评价标准。[14]尤其是在第三人提供物保的情况下，限制债权人的选择权，不仅干预了意思自治，也违背了担保等效原则。因为在实现担保的功能上，物的担保与人的担保并不存在优劣之分，它们被认为是等效的。[15]

主张限制者，多针对主债务人提供物保的情形。担保物优先清偿的优点在于物的担保由债务人提供时，也省却了保证人的追偿程序，节省了诉讼成本。[16]而且，在债务人自己提供物的情况下，要求保证人先承担责任，对保证人也是不公平的。[17]在德、法、台湾地区民法，主要因为保证人“检索抗辩权”的行使。而对第三人提供的物保，基于公平理念，物上保证人和保证人并无差别。事实上，甚至在我国台湾地区，法律规定和实际操作上也不是完全相同，其实务上也认为，如果当事人无特约，原则上也以物的担保优先清偿。[18]

由此可以发现，要求对债权人选择权不加限制的观点主要从意思自治的角度出发，而主张加以限制者，则主要从实践操作中的公平、效率出发。而公平和效率同样是法律所追求的价值，在同一法律条文中，兼顾多重利益本属正常。在此处，所要衡量的，是公平、效率价值是否比意思自治的保护更为需要，如有需要，是否会对债权人的权利带来实质性影响。由于在主债务人提供物保的情形，不能排除债权人与主债务人串通，而直接要求保证人承担责任的可能，保证人承担责任后，再向主债务人追偿，不仅使程序繁琐，也使得有限的司法资源得不到有效配置。而且此种情形，债权人实现债权所花费的费用，最终由债务人承担，并未实际加重债权人负担。因此，此处因公平和效率，而对意思自治加以限制，亦无不可。

（三）对完善我国混合共同担保制度的思考

 从实质内容来看，我国《物权法》已经对《担保法》作了全面否定，而与《担保法解释》第三十八条相比，其第一百七十六条又有限度承认了人保和物保的平等，但是，与先进的立法例相比，仍有差距。主要在三点：

1、忽视了“人保相对优待主义”的前提

我国民法中如当事人无特殊约定，认定为连带保证，而国外诸如德、法及我国台湾地区民法中恰恰相反，连带担保是其特例，所以其有“检索抗辩权”，在保证人抛弃该权利时，并无前述优待。在我国法律中，连带担保情形下，既然保证人自己已经放弃先诉抗辩，仍然限制债权人的选择权，是否对债权人的意思自治构成不合理干预？因此，笔者建议，在连带保证场合，应排除保证人要求先予执行债务人物保的抗辩权。

2、由某一担保人独自承担责任有失公平

既然人保和物保平等，在某一担保人承担责任后，为何不赋予其向其他担保人追偿？现实中，《担保法解释》第二十条中仅规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”当债权人要求担保人承担责任时，主债务人往往已经没有清偿能力，此时仍要求承担责任的担保人向主债务人追偿，等于要求该担保人独自承担责任，显失公平。因此，有必要规定担保人间的追偿权。

3、缺少因债权人过错致担保减损的规定

虽然《担保法》第二十八条第二款规定了因债权人放弃物保，保证人相应减免责任。但因该款的前提——该条第一款已经被《物权法》第一百七十六条所否定，所以因债权人故意或懈怠所导致担保物减损的情形，没有法律可以适用。而且，担保物减损的范围要远远广于《物权法》第一百九十四条规定的债权人放弃担保的范围。[19]如果因债权人的过错导致抵押物减损，保证人则无从求偿。而且，一旦承认了上述担保人间的追偿权，债权人过错所导致担保物减损，也必然影响担保人间的追偿。因此，法律有必要增设该规定。

参考文献：

[1] 叶金强：《共同担保制度：利益衡量与规则设计》，载于吴汉东主编：《私法研究》（第二卷），中国政法大学出版社2002年版第282页。

[2] 参见开胜祥：《共同担保法律制度研究》，西南政法大学2004年硕士学位论文。

[3]如程啸：《保证与担保物权并存之研究》，载《法学家》2005年第6期；郑学青：《保证担保与抵押担保并存时的责任承担》，载《法律适用》2003年第1期；徐磊：《同一债权上保证与物的担保并存之法律分析》，载《法学杂志》2008年第3期；王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第358页等。

[4]如王利明：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第437页；高圣平：《混合共同担保之研究》，载《法律科学》2008年第2期；杨文杰：《混合共同担保人内部追偿问题研究》，载《河北法学》2009年第10期。

[5]叶金强：《共同担保制度：利益衡量与规则设计》，载于吴汉东主编：《私法研究》（第二卷），中国政法大学出版社2002年版，第284页。

[6] 参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第309页。

[7] 王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第360页。

[8] 郑学青：《保证担保与抵押担保并存时的责任承担》，载《法律适用》2003年第1期。

[9]由此看法者众多，如王利明：《物权法研究》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第360页；高圣平：《论人的担保与物的担保并存时的责任承担》，载《法学杂志》2004年第3期；王志皓：《论混合共同担保的责任承担》，载《沈阳师范大学学报》2008年第4期。

[10] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第10页。

[11] 叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第25页。

[12] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第34页。

[13] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第15页。

[14]杨文杰：《混合共同担保人内部追偿问题研究》，载《河北法学》2009年第10期。

[15]薛军：《论“提供担保义务”的履行规则》，载《法学》2006年第4期。

[16] 郑学青：《保证担保与抵押担保并存时的责任承担》，载《法律适用》2003年第1期。

[17]胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》。法律出版社2007年版，第251页。

[18] 参见黄立：《债编各论》（下），中国政法大学出版社2003年版，第870页。

[19]《物权法》第一百九十四条第二款规定：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。