在过去十几年中，我国很多基层法院针对未成年人犯罪大胆的试行暂缓判决制度。上海市长宁区法院少年法庭在1993年12月20日首次适用该制度，至今已逾十五年。对这一制度，赞成者和反对者各执一词。虽然这一制度的试行取得了一些成效，但是目前它在我国试行的合法性和合理性都存在质疑，因此，若要在我国确立这一制度，就必须不断完善。

一、暂缓判决的内涵分析

通常认为，暂缓判决是指在刑事诉讼活动中，对已构成犯罪并符合一定条件的未成年被告人，经开庭审理后，根据其所犯罪行和悔罪表现，暂不判处刑罚，而是作出延期判决的“决定”，让其在法院设置的考察期内，回到社会上继续就业或者就学，或者司法机关指定社会福利机构对其进行考察帮教，考察期满后，再根据原犯罪事实和情节，结合被告人在考察期间的表现予以判决 。因此可以看出，暂缓判决具有以下特征：(一)暂缓判决是一种暂缓判决“决定”，而不是字面上所表达出来的“判决”；(二)条件成就判决。暂缓判决是以最后刑罚的不确定性来从心理上给未成年人以及其家人造成压力，促使其努力改造，接受考察教育，其刑罚方式带有不确定性特征；(三)适用的对象为未成年被告人；(四)定罪和量刑暂时分离；(五)对缓判对象有一定的考察期，考察期内被告人回到社会继续生活工作；(六)由法官及其社会上其他部门的人员共同对缓判对象进行考察。

二、暂缓判决在我国试行的障碍分析

（一）暂缓判决是否违背了无罪推定原则

关于暂缓判决是否违背了无罪推定原则在学者中存在两种截然不同的观点。一种观点认为暂缓判决违反了无罪推定原则。理由是，法官在给未成年人定考察期限是以未成年人有罪为前提的，但是在法院的最终判决没有下达之前，嫌疑人应当是推定无罪的。这样一来，判决考察期是一种明显的有罪推定的做法，违反了刑事诉讼法第十二条“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定。另外一种观点则认为暂缓判决没有违反无罪推定原则。理由是，暂缓判决是法官对未成年被告人在适用刑法上处于犹豫不决的情况下，先判定被告人有罪，但暂不作出刑罚决定，确定一个考验期，然后视其在考验期内的表现，再作出刑罚判决与否以及如何适用刑罚决定的一种审判方法。作出暂缓判决之前，法官仍然要按照法律规定的程序开庭审理，并且只有对符合暂缓判决条件的未成年人才在审理结束后对其宣布暂缓判决的决定。由此可见，从暂缓判决的表面程序来看，似乎没有任何一点是“未经人民法院依法判决”的。

对于这两种截然相反的观点，笔者认为，这里最为关键的其实是暂缓判决的性质问题。暂缓判决的性质本身是一种司法程序中法官所作出的“决定”，而不是“判决”，决定是人民法院在办理案件过程中对某些程序性问题进行处理的一种形式。决定的特点是相当于一种司法命令，而判决则是对刑事案件实体问题所作的终局性的处理，也就是说，对被告人判处有罪或无罪都必须要用判决的形式来宣告。所以，这里的“暂缓判决决定”是不符合《刑事诉讼法》关于裁判形式的规定的。法院这里是为了避免违反无罪推定原则而以决定的方式宣告被告人有罪并且作出暂缓判决的决定。

（二）暂缓判决在我国试行的合法性分析

虽然在过去的十几年，不少地方法院在试行暂缓判决制度中取得了不少成效，但我们不可否认，暂缓判决在我国的合法性是值得质疑的。首先制定该规定的主体没有立法权限。因为根据《立法法》第8条的规定，犯罪和刑罚只能通过制定法律来设置。其次，暂缓考察期结束后，法院根据其表现决定进行缓刑、减刑、免刑的做法不符合《刑法》关于定罪量刑情节的规定，《刑法》中规定的量刑情节都是在人民法院对被告人宣告有罪之前适用于被告人的犯罪行为。再次，《刑法》和《刑事诉讼法》没有关于定罪和量刑分开裁判的相关规定。我国《刑法》所规定的缓刑制度中，只有判决宣告后暂缓执行刑罚的缓刑，而没有暂缓判决的缓刑，也没有任何其他法律规定法院可以对犯罪人暂缓判决。最后，暂缓判决违反了《刑事诉讼法》关于审判期限的规定。根据《刑事诉讼法》第168条的规定，人民法院审理公诉案件，应在受理后1个月内宣判，至迟不得超过1个半月。即使存在该法第126条规定的情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，也只能再延长1个月。上述规定表明，一审公诉案件的审理期限正常情况下最长是1个半月，最长也只有2个半月。显然暂缓判决违反了这条规定。暂缓判决的内容是先判未成年人有罪，同时决定考察期，期满后法官根据考察期的表现下达判决对其适用某种刑罚(减刑、缓刑或者免刑) 。

三、暂缓判决在我国试行的合理性分析

虽然暂缓判决有以上种种合法性的问题，但我们却不能否认其最为合理之处。暂缓判决改革的动机是为了能让未成年被告人不受到第二次伤害，尽量以社会化的矫正方式来纠正未成年被告人的危害行为，对未成年被告人能用其他的方式进行改造和教育，尽量不用刑罚的方式来惩罚未成年被告人，其合理性毋庸置疑。

当然，从暂缓判决制度的设计上，我们也会发现有存在很多不合理之处。首先是，各个基层法院对暂缓判决的适用对象不统一，有的仅适用未成年人，有的则扩大到在校大学生，还有的适用于轻罪犯罪嫌疑人。其次，对暂缓判决的适用条件不清楚。也就是说，适用暂缓判决的案件类型以及适用什么范围内的法定刑，有没有犯罪情节轻重的要求，司法实践中都没有明确地规定这些条件，各个地方法院在审判实践中都没有很好的统一起来。再次，在暂缓期间的考察方法的设计上不系统，随意性较大，不具有制度性的特征。有的法院考察方法只是让未成年人回到社会，回到自己的学习岗位，以学生的成绩好坏来作为其考察期间的主要内容。有的法院做法比较正规，在规定考察期的同时向有关社会福利、教育机构、当地派出所、街道和居委会等地方法送达《监督令》、《社会服务令》，责令未成年人按照令悔改自新，为社会提供无偿服务。当然，笔者认为，此项改革最大的不理性之处就是其对司法的统一性和和立法权威性的严重性破坏。

四、在我国推行暂缓判决的建议

（一）赋予法律依据

加强立法工作，在《刑法》和《刑事诉讼法》中规定暂缓判决的内容、性质和适用条件。对于被告人是否有罪进行裁判时应当用判决的方式，而不能用“决定”，所以首先，在刑法中，我们必须要规定“对未成年被告人单独宣判有罪”的制度，在刑事诉讼法中规定，未成年被告人暂缓判决制度：犯罪认定判决和刑罚裁量判决分开。暂缓判决书由这几部分组成： (一)判决被告人犯有何罪，这和普通判决内容相同； (二)根据犯罪的情节轻重决定拟判处的刑罚； (三)规定考察期限，期限为1?2年，期限由犯罪情节轻重决定，之后一并决定“社区服务令”内容；(四)最后，写明如果被告人在考察期间如果其表现符合“社区服务令”内容的要求，将免刑、减刑或者缓刑判决，具体刑罚种类和刑期待考察期结束后最终判决上再决定。

（二）统一适用对象

笔者认为，暂缓判决应该仅适用于犯罪较轻的未成年人。一般认为，犯罪较轻指可能判处管制、拘役或者3年以下的有期徒刑。暂缓判决能适用可能判处管制的未成年被告人吗？管制是对罪犯不予关押，仅限制其一定的人身自由，由公安机关和群众监督改造的刑罚方法，罪犯仍然留在原来的工作单位或居住地工作或劳动，保持正常的工作与生活。管制是一种在社会上进行服刑改造的的方法，不需要通过设定暂缓判决的方式来实现“让被告人现回到社会上继续就学或就业”的目的。对未成年人直接被判处管制刑，不会改变他们的生活状态，他们还照旧可以上学、升学或工作，所以对可能被判管制刑的未成年被告人适用暂缓判决没有意义。因此，暂缓判决的适用对象应仅限于可能被判处3年以下有期徒刑和拘役刑的未成年被告人。

（三）统一适用条件

暂缓判决的适用条件，笔者认为应当具备以下因素：1. 适用对象定位于“已犯罪的未成年被告人”；2.未成年被告人可能被判处3年以下有期徒刑和拘役刑；3.共同犯罪中，未成年被告人是从犯、胁从犯或被教唆犯；4.未成年被告人不是累犯 5.犯罪情节轻微，平时表现良好，而且认罪态度好，人身危险性不大；6.未成年被告人愿意接受考察期间的社区服务考察方式； 7.未成年被告人具有家庭监管条件。