违约金是合同当事人约定的，一方违约时即不履行合同或履行合同不符合约定条件时，应根据违约情况向对方当事人支付的一定数额的货币^（1）。在理论上把违约金视为一个合同的从合同。实际操作中，违约金协议通常表现为合同的一个条款。根据合同自愿原则，应当尊重当事人在建立合同时自由设定违约金条款，但在有法定违约金幅度时，当事人约定的违约金数额不能超出法定违约金的最高限度，否则超出部分无效^（2）。同时，合同法对违约金变更也作出了规定。《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条规定赋予了合同当事人在约定的违约金过低或过高时，可通过仲裁或诉讼程序请求有权机关予以增减的权利。可见，法律在认可当事人自由设定违约金的基础上也强调对违约金设立的国家干预。在约定违约金变更的具体适用上，我们先来看一个案例：某购房者与开发商签订了一份房屋买卖合同，约定了交房、支付房款等具体事项，并约定迟延履行违约金标准为每日按总房款的万分之五计算，合同生效后，开发商因迟延履行交房义务被对方诉至法院，要求按约赔偿违约金数额达到总房款的五分之一，开发商以造成迟延交付系不可预见的原因所致提出抗辩，但未能提供相应的证据，亦未提出要求减少违约金，一审法院未予支持，被告不服提出上诉。在二审程序中，开发商以违约金过高为由请求法院予以适当减少。本案就涉及到有关约定违约金变更的情形，暂且不论该案最终的处理结果如何，笔者试图通过对这一案例有关问题的探讨，阐述约定违约金变更具体适用需要把握的几个问题。
　　一、 约定违约金的性质及其与损害赔偿之间的关系
　　约定违约金可以看成为一种附条件合同，只有在违约行为发生时，违约金合同生效。违约金作为一种违约后生效的补救方式，具有一定的任意性，除法律、法规直接对某种违约行为规定了违约金数额外，违约金数额是可由当事人协商确定的。由于它的预先确定，事实上就向债务人指明了违约后所需承担责任的具体范围，因此它与损害赔偿和其它补救方式相比较，更能起到督促债务人履行合同的作用。同时，可以把风险和责任限制在预先确定的范围之内，从而有利于当事人在订约时计算风险成本，合理确定未来的利益，也就将有利于鼓励交易^（3）。另外，我国立法和司法实践均承认违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，违约金的意义在于对履行利益的补偿，因此，本质意义上的违约金应当是补偿性的违约金。在确定违约金的基本性质为补偿性的同时，不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定使用惩罚性的违约金。违约金的惩罚性，表明了它与损害赔偿的基本区别。如果违约金只有补偿性而无惩罚性，那违约金的作用就基本上等同于约定的损害赔偿，从而抹杀了违约金所固有的特点，不能有效地制裁违约行为，充分保护非违约方的利益。
　　约定违约金与约定损害赔偿关系十分密切，有相似之处。一方面，二者都是事先约定的，都可以在违约发生后对受害方起到补救作用。另一方面，从担保作用的角度看，都能起到督促合同当事人履行合同的作用 ^（4）。但是二者毕竟是有区别的。首先，从目的上看，违约金主要是为了担保合同的履行，而约定损害赔偿主要是为了解决事后赔偿的困难，尽管它具有一定的担保作用，但这种作用是次要的，它产生的主要目的是为了弥补法定赔偿金的不足。其次，约定违约金也可以具有一定的补偿性，但它毕竟不是损害赔偿，所以在约定违约金数额过分高于或低于实际损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增减。而对于约定损害赔偿来说，在取得了赔偿额以后，受害方就不能再另外要求赔偿损失。再次，违约金的支付不以实际损害的发生为前提；而没有实际损害，就不能适用约定损害赔偿。关于违约金与损害赔偿金能否同时约定的问题，笔者认为可以并用。因为违约金的约定可能较低，允许当事人再约定损害赔偿金或赔偿计算方法，这样有利于弥补一方当事人所受的损失。当然违约金与约定损害赔偿的并用有一定限度，不能使违约方的负担过重，以确保当事人约定的条款内容符合公平、诚实信用的要求。
　　惩罚性损害赔偿，是指超过补偿性赔偿以外的赔偿。对于惩罚性损害赔偿是否应该适用于合同违约，法学界有不同认识：有学者认为，契约违约应适用惩罚性赔偿，理由在于：一是契约中的惩罚性条款是一方表达其履行的可能性和履行能力的最有效的方法。也有学者反对在契约中适用惩罚性赔偿，理由是可能导致效益损失或刺激一方诱使另一方违约等。二是惩罚因素可以看作是违约方以书面保险合同的形式向受害方支付的保险费。从各国对损害赔偿制度的研究和审判实践看，也均未对惩罚性赔偿的原则予以否定，而且惩罚性赔偿以其全面补偿受害人的损失、制裁惩罚和遏制不法行为等多重功能，已被英美法系和大陆法系的各个国家在立法中逐步采纳，并由侵权纠纷向合同纠纷的方向延伸和扩展。美国司法部的研究资料表明，1985年至1994年的10年间，法院将惩罚性赔偿责任适用于合同纠纷中的数量是侵权案件的3倍。
　　我国合同法对惩罚性损害赔偿没有作出规定，《消费者权益保护法》第49条首次在立法上确立了惩罚性赔偿制度，随后在《合同法》第113条规定的合同责任中也明确了惩罚性赔偿制度，同时，实务中如对《商品房销售管理办法》第20条关于面积误差绝对值超出3%部分的房价款实行双倍返还的规定执行效果也很好。由此可见，我国立法对惩罚性赔偿适用于合同责任不是绝对否定的，且具有良好的社会基础。《合同法》第114条第2款具体规定对当事人在合同中约定的违约金不是过分高于实际损失的也予以认可，这其中就包含了违约行为的惩罚性赔偿。即不禁止当事人约定超过补偿性赔偿额的违约金。所以应认为约定违约金数额可以超过补偿一方实际损失的数额。但是含有惩罚性损害赔偿的违约金约定条款并不当然在违约发生时发生法律效力，法律允许其存在，但法律赋予一方认为违约金与实际损害差距过大时，可以请求人民法院或仲裁机构予以减少的权利，但是减多少为适当，由法官自由裁量。
　　二、 法院不能主动变更约定违约金
　　虽然根据合同自由原则，当事人可以自由约定违约金。但是我们从上文违约金具有违约责任职能和补偿性质可以看出，国家对违约金条款亦予以干预，《合同法》第114条第2款作出了具体规定。由此可见：第一，从违约金的违约责任职能上来看，违约金作为违约责任的一种形式，它不仅仅是双方当事人预先约定的事项，也是国家以法律形式设定的责任形式，当国家认为当事人约定的违约金有过高或过低情形时，国家倾向于予以调整。第二，从违约金的补偿性质来看，正是基于违约金的补偿性，国家才在违约金过高过低时予以调整。违约金的补偿性说明违约金和损害赔偿具有紧密的关联。虽然损害赔偿与违约金属于不同的责任形式，但违约金的补偿性却是以损害赔偿为基础的。所以我国立法授予法院、仲裁机关提高或降低违约金的权利，以使其与违约造成的损失大体相当。当违约金过高时，降低违约金，使其惩罚性减轻；当违约金过低时，提高违约金，有利于保护非违约方的利益，使其得到相当的补偿。这一点也说明了我国违约金性质是以补偿性为主，惩罚性为辅^（5）。在民事审判活动中，当约定违约金与实际损害差距较大致双方当事人利益明显失衡时，人民法院能不能主动对约定违约金予以变更。我们先从诉权与审判权的关系入手进行分析。诉权与审判权的相互制约关系决定了先有诉权，后有审判权，诉权和审判权之间的关系不单是时间的先后，而且是一种因果关系，因为有了诉权，才需要设定审判权来对诉权加以保护。同时，诉权的主动性与审判权的被动性、应答性决定了“有诉才能裁判”。审判权的行使又以诉权为限，体现在实体上，裁判标的应当以当事人的诉讼标的为限，不告者不理；体现在程序上，法院调查取证受到当事人申请的限制，法官审查判断证据受到当事人辩论、质证等的限制，法官认定事实区分责任受到当事人抗辩事由的限制^（6）。另外，根据民诉法理论，可变更民事行为法律后果的实现以向有权机关提出变更的请求为必要条件。因此《合同法》第114条第2款的规定突出强调了“请求人民法院或者仲裁机构予以增加或减少”的内容，上述规定可以理解为当事人的民事实体法条款和程序法条款的统一。当然，从本条的规定也可以看出，国家予以调整是基于一方当事人请求的前提下才采取的措施。这是由于根据合同自由原则，当事人自由约定的违约金，在不违反法律时，国家一般不予干涉，尊重当事人的约定。但是，一旦当事人提出请求，人民法院或者仲裁机构即应予以干预，这体现了以合同正义原则适度限制合同自由原则的立法思想。这样，法律条文在规定当事人享有实体民事权利的同时，也作出实现该权利的程序性规定，在适用时必须坚持实体法与程序法并重的原则，否则对当事人易出现不公平的权利设定。例如，违约金的约定过高，在当事人未提出请求减少的要求而人民法院或仲裁机构主动予以减少的观点成立，那么在违约金约定过低时当事人未请求增加而人民法院能否主动依职权增加呢？答案当然是否定的，这也就出现了对同一类型案件审理中的法律思维矛盾。解决上述矛盾的关键在于如何正确理解处分原则。笔者认为，民事诉讼法的处分原则决定了当事人可以在法律规定的范围内自由处分自己的诉讼权利和实体权利，可主张，也可放弃。不难理解，在诉讼中当事人请求人民法院变更民事行为法律后果的权利属诉讼权利，其行使与否完全取决于当事人的意思表示，当事人可以自由处分。所以，对于合同法第114条规定的可变更民事行为法律后果的实现，只有在当事人提出请求的前提下人民法院才可予以审查裁判，否则将构成对处分原则的违背，不符合人民法院审判活动的根本宗旨，当事人不请求变更，人民法院无权主动进行司法干预。当然，结合我国目前的公众法律意识程度和当事人的诉讼能力等客观情况，人民法院在民事审判活动中发现当事人不行使请求变更权则可能导致双方权利义务明显不对等时，是否可以行使释明权给予必要的权利行使提示，目前无明确的法律依据，可作为另一法律问题进行研究。
　　三、对当事人行使约定违约金变更请求权的限制
　　《合同法》第114条对约定违约金变更权利行使时效，未作出规定。有观点认为法律未作出规定，该权利的行使就不应受到时效限制。但笔者认为该权利的行使必须要受到时效限制。因为，当事人请求变更的权利以向人民法院提出请求为条件，所以该权利的行使亦属诉讼请求的一种形式必须加以限制。这样，一是可以防止当事人恶意诉讼。上述请求变更权的行使与否直接影响到人民法院对此类纠纷的裁判结果，如果允许当事人在任意时间内行使该权利，则恶意诉讼的当事人有可能在一审程序中不行使请求变更权而在二审中行使，甚至在裁判发生法律效力后以该权利的存在为由请求再审、申请抗诉，对人民法院裁判结果的公信度、严肃性、权威性产生不合理的负面影响，相对于司法活动整体为社会公共利益服务的根本宗旨，显然是不公平的，不仅不符合司法效率原则，也是对司法资源的严重浪费。二是可以防止当事人滥用权利。在诉讼程序中，当事人享有请求变更权而不行使，人民法院会作出对其不利的裁判，依照法律规定，该裁判结果并无不当，如果当事人此时仍然享有请求变更权而无任何时效上的限制，那么当事人会以此为由提出上诉或申请再审，在二审或再审程序中，人民法院一方面要面对并不错误的原审裁判结果，另一方面又要面对仍然存续的民事权利，改变原审裁判结果无任何诉讼法律依据；维持原审裁判当事人的请求变更权又会受到否定评价，亦欠缺法律依据。这就导致了实体法与程序法的根本冲突，这样的结果当然不是司法活动追求的目标。三是防止诉讼突袭，保证当事人诉讼权利平等。我国民事诉讼法第8条规定，双方当事人有平等的诉讼权利，然而诉之变更的无限制破坏了双方当事人的权利平等、攻防平衡的制度，使之成为诉讼突袭的温床。如上述案例中上诉人在二审中提出全新的主张，这对于被上诉人来讲显然是不公平的，上诉人的诉讼突袭不仅增加了被上诉人时间、金钱的支出，更重要的是剥夺了被上诉人对新主张的理由上诉的权利，也使当事人对程序失去可预测性和可控制性^（7）。由于诉的变更制度在很大程度上与审前证据交换密不可分，所以，为了与审前准备程序改革的目的和运行取得一致，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款的规定，诉在量上的变更必须于审前准备程序中提出，将请求变更权的行使期限届定为举证期限届满前提出为宜 ^（8）。
　　另外，对格式合同约定的违约金变更也应予以一定的限制。由于格式合同限制了对方当事人的合同自由，虽然提供格式条款合同的一方不能强迫对方接受格式条款，与之订立合同，但是对方往往除了接受该格式条款之外，没有其它的选择，在这种情况下，提供格式条款的一方往往会利用其优势地位，在格式条款中设定不合理的条款，侵害相对方的利益。特别是关于免责条款、失权条款、期限利益丧失条款等，在设定时明显有利于提供格式合同的一方。典型的表现为房屋买卖合同。如南京市的房屋买卖合同一般都规定：“如遇特殊原因，除甲、乙双方协商同意中止本契约外，甲方（卖方）可凭南京市人民政府有关主管部门的证明文件，合理顺延交付期，乙方（买方）不追究甲方责任，但顺延期不超过100天。”这是明显的不平等条款（免责条款）。如商品房买卖行为中，出卖人利用其优势地位，为追求最大经济利益，采取欺诈手段与买受人签订合同，或签订合同后又恶意违约，完全摒弃了诚实信用原则，严重损害了市场经济的交易安全秩序，它同因客观原因导致合同不能履行的情况有本质区别，对此类行为仅仅依靠补偿性的赔偿是无法弥补买受人损失的，也不能有效地制裁和遏制出卖人恶意违约和欺诈行为。因此，对格式合同提供方因自身的欺诈行为和恶意违约致使合同不能履行的，在追究违约责任时，对格式合同提供方要求减少约定违约金的变更请求权应予以限制。

　　注　释：
　　（1）李国光：《合同法释解与适用》，新华出版社，第470页。

　　（2）同1，第467页。

　　（3）杨立新：《合同法的执行与运用》吉林人民出版社，1999年7月第1版，第247，248页。

　　（4）江平：《民法学》，中国政法大学出版社，2001年1月第1版，第510页。

　　（5）同3，第249、250页。

　　（6）曾宪义、江伟：《民事诉讼法》，　中国人民大学出版社，2000年3月第1版，第42－45页。
　　（7）樊崇义：《诉讼法学研究》，中国检察出版社，2003年1月第1版，第198,199页。

　　（8）同7，第208页。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（责任编辑：王政勇）