论文概要：
　　本文从审判实务出发，结合近年出台的最高人民法院司法解释的精神，对侵犯录音制作者权纠纷案件难以把握的几个问题如对录音制作者权的权利性质、权利主体、客体在审判实践中的准确界定；认定侵权上的举证责任分担、归责原则判定、责任承担方式划分上做了有益的探讨。本文澄清了以往在审理录音制作者权纠纷案件上的一些模糊认识，提出自己的见解，供司法实践借鉴。正文字数约为七千五百字。

　　近年来，在著作权保护范畴内，对盗版侵权的打击力度越来越强，人民法院受理的侵犯录音制作者权纠纷案件亦呈逐年上升趋势。如2001年上半年起，国际唱片业协会（IFPI）的港台会员公司就在全国各地法院对国内数十家音像出版社、光盘复制加工厂及销售商陆续提起了侵犯录音制作者的诉讼。 这类案件均涉及到对录音制作者权的权利性质、主体、客体、及侵权的准确认定；也是审判实践中难以把握的几个问题。有鉴于此，笔者拟对审理侵犯录音制作者权纠纷应当注意的问题作一探讨。
　　一、录音制品及录音制作者权的性质
　　所谓录音制品，系指任何凭听觉可感知的，将表演声音和其他声音固定下来的听音录制品。《保护录音制品制作者禁止未经许可复制其录音制品日内瓦公约》（以下均简称《保护录音制品公约》），我国《著作权法实施条例》均规定：录音制品指任何声音的原始录制品。可以看出，对于录音制品的定义，国际公约和我国著作权法的规定是一致的，它们都强调了“对声音的录制”。由于录制的作用只限于忠实地记载、复制现存的音乐作品或音响，而不是对其进行加工创作，因而录音制品本身不能成为作品受到版权的保护，但其作为作品传播方式，受到邻接权的保护。因此从本质上来说，录音制作者权是一种邻接权，它是录制者对录音制品享有的自行复制、发行或许可他人复制发行并获得报酬的权利。它的权利范围要比著作权的权利范围小。审判实践中，应紧紧把握住录音制作者权的性质。这也是我们处理侵犯录音制作者权纠纷应围绕的中心，而不是去审理录音制品上音乐作品的著作权或表演者的表演者权。
　　二、审判实践中对录音制品权利人主体上的法律界定
　　关于著作权人如何证明自己的身份，著作权法和最高人民法院的司法解释作了特别的规定。
　　2001年《著作权法》第十一条第四款规定：如无相反证明，在作品上署名的的公民、法人或者其他组织为作者。最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关的权益的权利人，但有相反证明的除外。这些规定为法官准确认定录音制作者权的权利人资格提供了依据。在审判实践中，对于录音制作权人的认定常会遇到以下几个问题，存有争议、认识不一，有必要加以探讨。
　　（一）、关于录音制作者权人对自身的权属的证明责任问题。录音制作者要证明自己享有合法录音制作者权是否还须提供其录制作品的著作权人及表演者的授权证明？我们知道，在一张唱片或称之为录音制品中，包含有下列权利人的权利：（1）作品(歌曲)的作者(词曲作者)的著作权；（2）表演作品的表演者权利，这是一种邻接权；（3）录制者将表演者表演作品制作成录音制品享有的录音制作者权利，这也是一种邻接权。审判实践中，往往录音制作者权人提供了其署名的正版录音制品，就认为其自身权属的证明责任已到位。而对方当事人在质证时则认为由于录音制作者权是一种邻接权，属于由著作权衍生的权益，不具有独立性，同时根据著作权法第三十九条第一款规定：录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可。及第四十条规定：录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。所以为了证明录音制作者权属的合法性，录音制作者必须提供著作权人、表演者权人的授权证明。笔者认为，权利人只要提供其已经录制完成和发行的带有其署名的录音制品，就应当视为完成了对录音制作者权的权利主体资格的举证责任；此时若否认其权利主体资格，则举证责任转移给对方。这是因为：1、根据《著作权法》及《解释》的精神，在认定权利人主体资格时，仅要求权利人负担较轻的举证责任，权利人只要举出能证明自己是权利人的初步证据就达到了证明要求，而将否定权利人身份的责任转移给了侵权人。这样就减轻了录音制作者权人在行使录音制作者权时对自己身份的举证责任。2、这样认定也是符合国际公约精神的。根据《罗马公约》、《保护录音制品公约》的规定：如果某一缔约国依照其国内法要求履行手续作为保护录音制品制作者的条件，那么，如果授权复制供公开发行的录音制品的所有复制品上或其包装物上都载有标记P（P的含义是指出版），以及首次发行的年份，录制者或其合法继承人、或其独占许可证持有人的名称或姓名，而且标记的方式足以使人注意到这是要求保护通知的，就应当认为符合手续。从以上规定可以看出，公约在要求录音制作者履行手续，以此作为享有录音制作者权的条件时，也是以形式要件作为认定的主要标准的；并没有要求录制者提供著作权人及表演者的授权证明，进行实质性审查。因此我国的著作权法及《解释》在录音制作者权利人的认定上，与国际公约的相关规定是接轨的。3、录音制作者权保护的是传播作品的过程中投入的劳动和资金，录音制作者权的客体本身不是作品，并不需要具备独创性，而是作品的一种传播方式，或者说是作品一种面向大众的形态。 因此，录音制作者权虽然是著作权衍生出来的权益，但也具有相对的独立性，它是依据录音制作者的制作行为而产生的，并不是依据词曲作者或表演者的授权行为而产生；并且和作品的著作权一样都是采取自动产生原则，即录音制品一经录制，录音制作者就享有相关权利。所以在录音制作者权利主体资格的确认上，只需审查录音制作者的署名及其权利标志即可，没有必要“追本求源”，要求录音制作者权人提供作者、表演者的授权证明。
　　（二）、如何认定“IFPI（国际唱片业协会）”出具的认证报告的证明效力？
　　在审理涉外录音制作者权侵权纠纷案件时，往往涉外方的录音制作者权人会提供一份国际唱片协会出具的《版权认证报告》，以此证明拥有录音制作者权。根据国家版权局《关于对出版境外音像制品合同进行登记的通知》：“音像出版单位出版境外(港、澳、台)的各种音像制品中，应首先取得境外作品著作权人或音像制品制作者的授权，并签订合同。合同签订后应报国家版权局登记。凡属国家版权局指定境外认证机构事先认证范围的，音像出版单位还应要求对方提供由认证机构开具的权利证明书。国家版权局已指定香港影业协会和国际唱片协会为其会员的认证机构。”因此这种认证报告的作用是为了国家版权局在对授权合同进行登记时，对授权合同真实性提供证明力。但基于国际唱片协会是我国国家版权局指定的认证机构，其出具的《版权认证报告》，也可以作为审判实践中认定录音制作者权真实性的证据。
　　（三）、经录音制作者许可二次复制发行的权利人是否可成为独立诉讼主体主张权利。
　　所谓录音制作者，我国《著作权法实施条例》定义为：录音制品的首次制作人；《保护录音制品公约》定义为：首次将表演的声音或其他声音录制下来的自然人或法人。由于这两个定义都强调是“首次录制”，那么，就从“录音制作者”这一概念里排除了首次录制后再复制的人。因此在审判实践中，确认录音制作者权人的主体资格时，要不要审查其是否为首次录制人？是不是有首次录制的人才享有录音制作者权？经录音制作者许可的复制发行的权利人可否参加到侵权诉讼中，能否成为诉讼主体？现有的著作权法及司法解释无调整此法律关系的相应法条，在审判实践中已经遇到此类情况，有的法院则只能从著作权法的基本原则出发作相应认定，如在黑豹乐队诉扬子江音像出版社、减灾艺术组委会影视部侵犯著作权一案中，一审法院认定扬子江音像出版社是录音制作者，二审法院认为扬子江音像出版社根据减灾艺术组委会影视部提供的录音母带制作、生产出《中国大摇滚》盒带的，它不是将表演声音首次录制下来的人，一审法院认定扬子江音像出版社是录音制作者有不妥之处。
　　近年来，随着录音制作者权的权利范围的不断扩大，不少被录音制作者许可复制发行录音制品的权利人当其权利受到侵犯时，也要求成为录音制作者的利害关系人能够提起或参加诉讼，成为独立的诉讼主体。如在近年的审判中，就出现了一张录音制品上的权利人是几家唱片公司的情况，有的版面上载有P标记，是指的出版商；有的载有C标记，是指的复制商，不可能数家唱片公司均是原始录制者，这里就存在着经原始录制者许可再次复制发行的权利人。笔者认为，应当允许经许可复制发行的权利人成为独立的诉讼主体。这是因为：1、随着版权和邻接权贸易的扩大，作者版权人不仅可以使用作品获得经济上的利益，而且还可以与他人订立使用许可合同，将作品的使用权授予他人来获得经济上的利益。录音制品的许可复制，也是录音制作者合法转让其经济权利的一种手段。当录音制品被侵权时，不仅损害录音制作者权利，也同样使被许可人的权利受损。如果被许可人必须依附于原始录制者主张权利，将不利于其合法权益的保护。因此，为便于被许可人直接运用司法手段制止侵权行为，应当允许其成为独立的诉讼主体。2、录音制作者权的主体是录音制作者权人，是指享有录音制作者权的自然人或法人。录音制作者权人不是仅指录音制作者，它的外延要大于录音制作者。作为被许可人，其许可的权利性质也是录音制作者权，因此应当作为录音制作者权人，成为独立的诉讼主体。3、由于录音制作者权通常是一种经济权利，权利人在取得录音制作者、著作权人、表演者权人的许可授权前提下，这类复制发行权的许可也可分为三种形式：独占使用许可；排他使用许可；普通使用许可。在独占使用和排他使用许可中，当发生侵犯录音制作者权纠纷时，被许可人均可作为原告向法院提起侵权之诉；而普通使用许可的被许可人则必须要有录音制作者的明确授权才能成为独立诉讼主体来主张权利。
　　三、审判实践中对于“复制行为”的认定
　　（一）复制的定义及复制的形式。
　　根据著作权法的规定，对录音制品自行复制、发行或许可他人复制、发行是录音制作者权中最主要的权利。审理侵犯录音制作者权的案件中，涉及侵犯复制权的所占比例最高。侵权人也总是通过复制正版录音制品来达到侵害录音制作者权人的各项权利的目的。因此在审判实践中，对“复制行为”的把握是认定侵权成立与否的前提和关键。我国著作权法中对复制的定义：以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份。版权法中所说的复制大体上的三种：第一种复制是不改变原作载体或虽改变了载体但不改变其体现方式的复制。第二种是从平面变为立体或从立体到平面的复制。第三种是从无载体变为有载体的复制。 录音制品的录制大多指的就是第三种复制形式。而审判实践中，对录音制品的侵权复制行为的所指的“复制”是对录制的复制，相当于对作品复制件的再复制，是上述第一种复制形式。这种形式可以载体不变，如将CD复制为CD，也可以载体改变但体现方式不变，如将CD复制为磁带、MD等。但复制行为所指向的并非是这些物质载体本身，而是录音制作者权的客体。录音制作者权作为一种作品传播权，其客体是录制者传播作品形成的产品，这种产品虽不属著作权法中的作品，但仍属非创造性的智慧成果；此产品虽然要有一定物质载体，但物质载体本身绝非录音制作者权的客体。我们说复制和传播录音制品并非是对该物质载体进行复制和传播，而是对其载有内容进行复制和传播。《保护录音制品公约》第1条C款中所定义的复制是指一个制品中的音响直接或间接的来自于一个录音制品，并含有该录音制品中已固定的声音的全部或实质的部分。根据这一定义，更加说明了内容成为定性复制的重要依据。这也成为审判实践中认定是否构成“复制”的基本考量因素。
　　（二）认定“复制”构成侵权的比对方法，及举证责任的合理分担。
　　审判实践中，录音制作者权人对非经许可复制其录音制品的侵权人提起诉讼，他就负有举证其侵权的责任。由于知识产权的无形性，原告要完整全面地证明被告侵权事实比较困难。对于侵权事实，权利人怎样才算举证到位，这就涉及到审判实践中如何合理地衡量和分担举证责任的问题。在美国，如果一个版权所有人提起了侵权诉讼，他负有首先举证的责任。但版权所有人的举证责任并不繁重，他只需说明，侵权人接触了自己享有版权的作品，而且被告的作品与自己的作品有表述上的相似性。这里的接触是指被告有机会看到、了解到或感受到享有版权的作品。一般说来，作品的广泛传播和公开发行就可以推断被告接触了原告的作品中。这里的相似性是指被告的作品与原告的作品相似到这样一种程度，除了解释为复制不可能有其他的解释。 笔者认为，美国法院在处理版权侵权案中的举证责任的分担是合理并可资借鉴的。在侵犯录音制作者权纠纷中，权利人只需证明自己享有权利的录音制品是公开发行或侵权人通过其他途径可以接触到的，并且侵权录音制品与原版录音制品间存在相似性，即满足了举证的要求；举证的义务就转移到被告的头上。被告可以举证说明自己不可能见到原告的录音制品，自己的录音制品是独立完成的。审判中最难把握的是如何证明录音制品间的相似性。实践中，有的法院对原告和被告的录音制品进行专业鉴定；有的法院仅是比对原告和被告录音制品的曲目和外观样式，两者一致就认为构成了“复制”。笔者认为，因为录音制品的复制指的是声音、音响等内容的复制，而不是有形物质载体的复制，所以仅是比较外观和曲目是不能认定实质相似的。实践中应当进行声音的比对，也就是将录音制品进行放唱比对，通过放唱、听审来判断相似性。有人会提出，录音制品中的音乐作品具有很强的专业性，一般听众乃至法官非专业人士，其通过听审来判断出的“相似性”是否具有权威性？能否凭此认定“复制”？笔者认为，录音制作者权人受法律保护的利益源于普通听众对他的劳动成果的认可所形成的潜在经济利益的回报，当他的劳动成果被侵权人仿冒而完全一致时，就会造成混淆而使一部分听众就会去购买侵权录音制品，这样录音制作者权人就会逐渐失去市场，经济利益受到损害。因此，我们判断“相似性”的标准也应以一般听众的感受为准。这同认定商标相同或近似是以相关消费者的一般注意力为标准是一个道理。当放唱所表现出来的声音相仿，足以使一般听众误认为就是正版光盘中的曲目，造成客观上的混淆，就应当认定为构成了相似性，被告如对此有异议，必须提供确凿的证据予以反驳；否则就推定为“复制行为”成立。审判实践中，被告往往提出自己独立完成录音制品制作；或提出原告举证责任未到位，应由原告对侵权录音制品和原版录音制品进行鉴定以证明达到了完全相同的程度。法官有时会被上述抗辩所疑惑，而忽视了对被告举证责任的要求。许多情况下，被告提出的抗辩是想摆脱侵权之债，只为试一下运气，把问题推给法院。如果法官不掌握娴熟的判别证据的本领和对举证责任合理分担的把握，就容易被被告的抗辩所误导，要求原告承担更多的举证责任，或进行不必要的鉴定，浪费了审判效率。
　　四、对于“出版商”、“复制商”、“销售商”侵权责任的认定
　　（一）、复制商、销售商承担责任的归责原则。
　　音像制品的经营过程中包括了出版、发行及营业性使用等过程。其中出版过程又分为编辑加工与复制加工两个环节，两者缺一不可。当音像出版单位自行复制其所编缉的音像制品时，该音像制品的出版过程是由音像出版单位单独完成的；当音像出版单位委托音像复制单位复制加工时，该音像制品的出版过程是由音像出版单位和音像复制单位共同完成。最后该音像制品的推向市场又是通过零售单位的进货销售来完成的。因此一个音像制品的产生，出版单位始终是主导，所以当出现非法复制的音像制品时，出版商的过错程度比较明显，审判实践中较易认定。但对于复制商、销售商是否承担责任、及承担责任的类型难以把握。最高人民法院《解释》第十九条：出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。从以上司法解释可以得出结论，即对于复制商、销售商的侵权归责原则适用的是过错推定。我国《音像制品管理条例》规定：音像复制单位凭音像出版单位的委托书复制音像制品。音像复制单位接受委托时，应当要求委托单位提交有关证明文件。前款所称的证明文件包括：委托单位的《音像制品出版经营许可证》和营业执照副本、委托单位主要负责人或者法定代表人签字或者盖章的委托书、《音像制品发行许可证》以及著作权人的授权书。该条例同时规定音像制品复制单位应当与委托单位签订复制委托合同，并按照合同的约定复制音像制品。该条例虽为音像制品的行政法规，但符合著作权法的基本原则和有关规定，对音像复制单位具有约束力，审判实践中可以作为音像复制商提供合法授权的依据。
　　（二）、如何认定三方的共同侵权责任。
　　审判实践中，如复制商未能提供合法授权，则推定其有过错，其未履行审查义务并与音像出版商共同完成侵权音像制品的出版，应认定共同侵权。但在复制商提供了形式要件具备的授权证明时，如何认定其责任？我国《音像制品出版管理办法》第二十一条规定：音像出版单位必须对其出版的音像制品的母带、封面、宣传品及委托复制、发行方式负全部责任。因此审判实践中，有人认为复制商在提供了形式要件具备的授权证明则应认定其无过错，免除其责任。笔者认为，虽然音像复制单位对委托单位的权利证明负有形式审查而不负有实质审查义务，即只须审查委托单位有无权利证明而无须审查该权利证明是否真实，同时客观上要求音像复制商进行实质审查也是不可行的。但是，当委托单位提供权利证明实质上有瑕疵而造成侵权时，复制商仍要承担共同侵权的连带责任。因为在音像制品经营过程中，出版商、复制商、销售商之间内部的审查义务及责任划分并不能对抗权利人（录音制作者权人），亦不能免除对外承担的共同侵权的责任，但复制商在承担了对外侵权责任后，可以根据其内部约定向出版商进行追索。
　　在共同侵权中销售商应承担责任具有特殊性。根据我国音像制品管理方面的规定，作为专业的音像销售商，其应当对销售的音像制品进行必要的审查，如销售商没有提供合法授权或没有尽到合理的注意义务，则应认定其有主观上的过错，应当承担侵权责任。但这种责任是不是和出版商、复制商一起承担连带责任呢？笔者认为不能这么轻易认定，应当根据实际情况来确定销售商的责任。连带责任是基于共同侵权行为产生的，因此构成共同侵权行为就必须是行为人有侵权的共同过错。而实践中，作为销售商大多对复制出版行为并未参与，和出版商、复制商也无主观上的意思联络或共谋，因此不能认定为有共同过错。并且从音像制品经营的惯例看，录音制品复制、出版后推向市场，作为音像制品的销售商遍布全国各地，而权利人又不可能起诉所有参与销售的单位或个人，如让一家销售商承担与复制、出版商一样的连带责任，等于就是让其承担了其他销售商应承担的责任，显然有失公平。笔者认为，在承担侵权责任时，销售商仅承担其销售行为产生的法律责任，而不应当承担复制、出版商的法律责任；而复制、出版商应当对销售商的行为承担连带责任，因为复制、出版商对销售产生的损害后果是明知的，其对销售侵权有过错。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（责任编辑：王政勇）