所谓共同危险行为也叫准共同侵权行为，指数人实施的行为均有侵犯他人合法权益的危险性，其中一人或部分人的行为致人损害而又不能判明谁是加害人的侵权行为。我国《民法通则》中只有关于共同侵权的规定而没有明确规定共同危险行为的问题。长期以来，我国司法界对共同危险行为的法律责任颇有争议，直到最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台，其第四条第（七）项中才第一次正式使用“共同危险行为”这个法律名词，2003年12月4日最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条界定了共同危险行为的责任，对实践中处理共同危险行为侵权纠纷提供了依据。
　　一、两大法系关于共同危险行为的理论和实践
　　传统民法理论把共同侵权行为分为三种形态：一是狭义共同侵权行为，指数人共同实施不法加害他人合法权益的行为；二是准共同侵权行为即共同危险行为；三是视为共同侵权行为，即有教唆人、帮助人参加的共同侵权行为。上述共同侵权行为合称为广义的共同侵权行为。
　　在民法史上，共同侵权行为是在一般侵权行为的基础上发展起来的。大陆法系国家采用狭义的共同侵权理论，将共同危险行为与共同侵权行为、教唆帮助行为分开单列，各作具体规定。1804年，法国民法典对共同危险行为只字未提。但是司法实践中，已认可共同危险行为。在法国有一广为引述的“打猎案”。①此1案中，数个猎人同时向同一方向开枪，结果原告被其中一子弹击中，但无法确知是由谁击中的，法院最终判决所有的射击者均承担连带赔偿责任。德国民法典首开现代共同危险行为规定之先河，该法第830条对广义共同侵权行为作了具体规定，即（一）、数人因共同侵权行为造成损害者，各人对被害人由此所受的损害负其责任；（二）、不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同；（三）、教唆人和帮助人视为共同行为人。②其中第2项即共同危险行为。《日本民法典》第719条第1款也有类似规定。此法例创设后，瑞士、意大利及旧中国等大陆法系国家纷纷效为楷模。
　　英美法系国家采用广义的共同侵权理论，将共同危险行为归于共同侵权行为之中，认为共同加害行为、教唆帮助行为，均成立共同侵权行为，由共同侵权行为人负连带赔偿责任。例如，1982年美国加利福尼亚州上诉法院有这样一个判例：辛德尔是一个乳腺癌患者，患病的原因是她的母亲生前服用了防止流产的乙烯雌粉，经研究此药有致癌作用。为此辛德尔提起损害赔偿之诉。但当时生产此药的化学工厂有11家，她无法证明她母亲究竟服用了哪家工厂的药品。辛德尔提起损害赔偿之诉后，初审法院上诉法院判决11家化学工厂的制造商对辛德尔负连带赔偿责任。数个工厂制造同一种产品，该产品中的一个产品致人损害，不能确认是哪一个工厂制造的产品造成该损害，对此，该数个工厂为共同危险行为人，应当承担共同侵权责任。
　　二、我国关于共同危险行为的理论和实践
　　我国民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。这里对共同危险行为未作明文规定，不无缺憾。但最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”这是把教唆帮助行为纳入共同侵权行为。这样，我国共同侵权行为似乎采取了广义概念，但对共同危险行为未置可否，既未作明文规定，似乎又未作否定，但单从字面规定难以推演出共同危险行为。鉴于此应当如何认定我国共同危险行为的法律适用，曾经有人主张把共同危险行为排除在现行共同侵权行为之外。已于2004年5月1日施行的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实现了我国人身损害赔偿法律制度的发展的重大进展，其第四条的规定真补了《民法通则》关于侵权责任立法的一大空白。笔者认为，共同危险行为应当适用民法通则第130条的规定，其理由如下：
　　（一）、解释法律不宜拘泥于法条文字，而应探求隐藏于法条之内的法理或一般法律原则，以适用于法条未明白规定的事项，以求得法律适用的妥当性。共同危险行为虽在某些方面异于狭义共同侵权行为，但两者总的特征是相同的，基本法理是相通的，把共同危险行为归于《中华人民共和国民法通则》第130条调整之列，是完全规定的立法旨趣，且与世界立法通例相一致。
　　（二）、任何完善之条文不经解释均难以适用。何况，我国民法通则相对简约，更需要在适用时做出合理的解释。甚至不排除做扩大解释。而且，我国立法速度一般较为缓慢，一俟法条不明即坐待立法补救，难免机械呆板，而社会经济的发展速度远远快于立法速度，因此法律规定不利于对现实社会经济的及时调节。此外，法律规定都有一定的稳定性，社会生活又是变动不息的，这就要求不要抑制法院的主动权，以更适应不断变化的新情况。因此，合理解释法律是法官具体执法中的职责和权力，把共同危险行为归于《中华人民共和国民法通则》第130条调整完全符合司法逻辑和司法实际。
　　（三）、当共同危险行为发生后，对受害人的救济不外乎三种可供选择的方案：1、让受害人对谁是加害人举证，举证不力时不能获得赔偿；2、推定共同危险行为人共同致害，由其负连带责任。3、推定由共同危险行为人有共同过失，将举证责任合理地倒置给被告方，从而免除受害人对谁是加害人的举证责任。第一种方案无异于剥夺受害人的赔偿请求权；第二种方案明知致害人不是共同危险人所为，仍作此推定，在技术上是不科学的，也不符合推定原理。衡量上文提到的立法精神，自应以第三种方案最为合理。而这种方案与《中华人民共和国民法通则》第130条的立法精神并无二致。
　　（四）、共同危险行为的客观存在不以法律是否有明文规定为转移。实际生活中共同危险行为屡见不鲜，由此发生损害赔偿纠纷者不乏其例。如果因法律规定不明而对这种侵权纠纷置之不理，显然不利于保护受害人及社会秩序。因此，法官不得借口法条含义不清或不完备而拒绝对案件作出判决。该解释第四条采纳理论上的主张，将共同危险行为规定为适用《民法通则》关于侵权行为的规定，无疑是一种可供选择的最佳方案。
　　我国立法尚未就共同危险行为的法律责任作出明确规定时，也未排斥在有关民事案件的审理中对这一民法理论的运用。此前有部分学者在理论中提出，应当确立共同危险行为的规则，以保护受害人的损害得到充分的救济。在最高院的解释出台前，人民法院在审理共同危险行为侵权案件中就已经适用了《中华人民共和国民法通则》第130条的规定，判决了很多共同危险行为的案例，积累了司法经验。例如1993年5月2日上午10时许，被告刘伟、薛斌、卞正军三名小学生去同学家借游戏卡回归途中，行至扬州市邗江县施桥镇营业所办公楼后河边，看见对面河边洗鞋子的原告，刘伟即提议三人用石子砸原告的鞋子。于是三人纷纷用石子砸向原告。原告见有石子砸来，欲取鞋子避让，不料，一颗石子砸中其左眼。原告当即往扬州市苏北人民医院治疗，诊断为左眼破裂伤，住院30天，用去医疗费909 .52元，交通费88元，住宿费30元。原告父母为原告受伤赔偿一事，与三被告的父母交涉不成，向邗江县人民法院提起诉讼，要求三被告赔偿经济损失。被告刘伟、薛斌的法定代理人均认为自己的孩子未砸中原告，系卞正军所为，且原告亦不能举证证实是他们的孩子所为，故请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告卞正军的法定代理人也认为原告的损伤非自己的孩子所为，亦不同意赔偿。邗江县人民法院经审理后认为，三被告的行为有共同加害原告的危险，并有损害原告的事实存在。三被告构成对原告的共同侵权。鉴于三被告均系限制民事行为能力人，依法应由三被告的监护人承担连带责任。被告刘伟、薛斌主张原告左眼损伤系卞正军所致，查无实据，不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第130条、第119条、第133条之规定判决由三被告共同赔偿原告1420.12元。③本案三被告均是限制民事行为能力的人，他们玩耍砸石子在主观上既没有共同致害原告的故意，也没有单独的故意，同时也不存在共同致伤原告的过失。但三被告扔石子砸鞋应该说是一种危险于他人人身、财产安全的行为，主观上虽然没有共同加害他人的过错，但存在疏于注意义务的共同过失，该共同危险行为并已经给他人造成实际损害。又如南京市中级人民法院审理的一起装修排污堵塞管道渗水致财产损害赔偿案。④2甲、乙、丙、丁、戊五人分别住在同一幢楼的101、201、301、401、501单元。2000年10月1日，甲一家人外出旅游，一月后回来发现新装修的木地板地面及部分家具、墙壁浸泡在水中，甲向小区物业管理委员会报告，物业管理委会会同有关部门到场勘查，认定五人共用一个排污系统，由于二楼以上住户装修房屋通过排水管排放污水中的水泥砂浆结块堵塞在一楼管道地面向上2米处，致使污水从该处溢出，造成损害。而甲的排水口均在1米以下。经有权部门鉴定，损失为2万元。甲要求乙丙丁戊赔偿未果，遂起诉。法院审理后认为乙丙丁戊均装修了房屋，装修中都遗留水泥砂浆需要清除，有的会随污水一并排入管道内，淤结成块堵塞管道。可以确认，乙丙丁戊都有损害甲的危险性，而甲的排污口在污水溢出处以下，排除了甲自己损害的危险性。遂判决乙丙丁戊每人赔偿甲损失5000元，且相互承担连带责任。
　　三、共同危险行为的构成要件
　　笔者认为，共同危险行为的特征：
　　㈠行为是由数人实施的，共同危险行为必须是由两个或两个以上的人实施，一个人实施的行为即使造成他人损害，也只是一般侵权行为，不是共同危险行为。
　　㈡行为的性质具有危险性。人身损害赔偿法中的共同危险行为的这种危险性，指的是侵害他人生命权、健康权、身体权的可能性，从主观上，行为人没有致人损害的故意，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失；从客观上，数人实施的行为有致人损害的现实可能性，这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断；此外，这一行为没有有为的侵害方向，共同危险性不针对任何特定的人。
　　㈢具有危险行为性的共同行为是致人损害的原因。在共同危险行为中，就行为而言，共同危险行为的危险虽然是一种可能性；但就共同危险行为的构成而言，这种危险性已经转化为现实的、客观的损害结果，具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系。共同危险行为与损害结果没有因果关系的，不构成共同危险行为。
　　㈣损害结果不是共同危险行为人全体所致但不能判明谁是加害人。共同危险行为中，必须确认，损害结果的发和不是全体共同危险行为人的行为所致，如果是全体共同危险行为人所致，即是共同侵权行为人；但是在全体共同危险行为人之中，又不能判明谁是真正的加害人，如果已经判明谁是加害人，在应由已经判明的加害人来承担赔偿责任。只有损害结果不是全体共同危险行为人所致，又不能判明谁是加害人，才能构成共同危险行为。
　　四、共同危险行为与一般共同侵权行为的关系
　　（一）共同性：
　　1、是两人或两人以上共同实施。
　　2、行为具有危险性、不合法性。
　　3、都造成有客观的损害后果。
　　4、共同侵权人除分别承担各自的责任外，相互之间还承担连带责任。
　　（二）不同性：
　　1、在主观上，一般共同侵权行为的数人有共同的故意或过失，或者其中部分人有损害的故意，其他人有过失，其侵害对象是特定的；共同危险侵权行为则没有人为的特定侵害对象，也没有数人损害的故意或过失，只存在对周围环境或人的安全疏于注意义务的共同过失。
　　2、在客观上，一般共同侵权行为的加害人是明确的，或由受害人（原告）举证证明，或由加害方（被告）举证证明（即主张自己不是直接加害人的被告，有责任证明其不是直接加害人）。共同危险侵权行为上的损害结果虽不是共同危险行为人全体所致，但无法判明其中谁是加害人。因而，是根据实际情况直接推定全体被告都是直接加害人，且共同危险行为人是一个整体，不可分离。
　　3、两者虽都发生连带责任问题，但在各自的责任上，一般共同侵权行为情况下，依各侵权人的过错程度的大小，其分担的责任也有大小。共同危险行为情况下，其责任基础是共同过错，其责任形式也更为紧密。
　　五、共同危险行为侵权诉讼的举证责任倒置
　　按照法律要件分类说分配举证责任的一般规则，受害人要求加害人赔偿，必须就自己所受的损害确实是加害人的侵权行为所致负举证责任，但在因共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，受害人恰恰无法证明数个实施了共同危险行为的人中究竟谁是加害者。如果囿于举证责任分配的原则，受害人证明因果关系存在，无异于取消受害者获得赔偿的权利，这未免有失公平。当代民事立法的潮流是充分保护受害者，为此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规则》规定采用了因果关系法律推定的方式，规定“由实施危险行为人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。⑤实施危险行为的人不能证明其行为与损害结果之间不存在因果关系时，就推定因果关系存在，行为人因此要承担责任，使受害人的损失能够得到公正的补偿。
　　在共同危险行为因果关系的证明中，举证责任已被倒置。受害人在诉讼中只需证明数人实施了具有危险性质的行为，以及这种行为给原告造成了损害，数人中的每个人都必须对损害并非自己的行为所致负举证责任。若不能举证证明，数人就被推定为有共同过失，对外负连带责任。若不能举证证明，数人就被推定为有共同过失，对外负连带赔偿责任。在这方面，美国侵权行为法上有个著名的案例⑥：“辛德尔诉阿伯特化工厂”案。辛德尔是乳腺癌患者，在她出生前，其母为防止流产服用了这种药与患乳腺癌有很大关系。辛德尔认为自己是此药的受害者，便起诉要求赔偿。但当时生产此药的化工厂有11家之多，她无法证明其母服的药究竟哪一家工厂生产的，所以初审法院不予受理。上诉后，上诉法院改判生产此药的11家化工厂负连带赔偿责任。
　　值得注意的是，《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条没有采纳学说中的通说，就是共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不能免除其责任的主张，而是主张相反的规则，这是值得思考的。按照民事诉讼证据规则，证明的标准是法律真实，而不是客观真实。如果所有的共同危险行为人都能够证明自己的行为与损害没有关系，都是可能出现的，那么，受害人的损害由谁来承担呢？因此只有能够证明谁是真正的加害人的时候，才能够免责。笔者认为该解第四条的规定是不够慎重的。
　　六、共同危险行为责任的内部分配问题
　　在共同危险行为中，各危险行为人应平均责任数额。因为这种行为本身无法3确定为加害人，更无法判明过错轻重，只能根据实际情况，直接推定全体被告都是直接加害人，而且共同危险行为人在实际共同危险行为中，致人损害的概率相等，由于其责任的不可分割性，所以共同危险行为人的责任一般是平均分担的，各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上实行连带责任。其中一共同危险行为人承担了超出自己份额以外的责任后，有权向未承担责任的其他义务人追偿。

　　注　释：

　　①见郑玉波《罗马法要义》第297页。
　　②见罗结珍译《法国民法典》第87页。
　　③见《人民法院案例选》?民事卷P1566页。
　　④见2002年6月江苏电视台《法眼聚焦》栏目所播。
　　⑤见李国光主编的《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》第四条第七项。
　　⑥见李国光主编的《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》P69页。

　　引用参考文献资料目录：
　　①郑玉波《罗马法要义》，中国法律出版社，1997年版 。
　　②罗结珍译《德国民法典》，中国法律出版社，2000年3月第二版。
　　③李国光主编的《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用》，中国法制出版社，2002年2月第一版。
　　④ 《人民法院案例选》??民事卷 ，人民法院出版社，2002年4月第一版。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（责任编辑：王政勇）