[内容提要]　执行救济正是矫正执行程序中违法、不当的执行行为，维护执行当事人、案外人合法权益，实现民事执行的实体公正和程序公正的一种制度安排。然而，我国现行的民事执行立法中，执行救济方面的立法是最为薄弱的环节。本文在引入学界对执行救济制度的基本概念的基础上，介绍了07年《民事诉讼法》对执行异议制度所作的修订，并结合多年的基层执行工作经验，尝试着对当前我国执行救济制度存在的问题及进一步完善作出思考。

[关键词]　执行救济；修正案； 完善

一、执行救济制度的概述

（一）执行救济的概念

执行救济制度，是指因执行依据错误或执行程序中的违法执行、不当执行或懈怠行为对执行当事人或第三人的合法权益造成侵害时，而设定的一种程序保障或实体补救的权利保护制度。 [1]当今各国执行救济制度一般包括程序上与实体上两种执行救济模式。前者是当事人或其他利害关系人认为执行机构的执行行为在程序上违法，在执行程序终结前，提请执行法院纠正其违法或不当的执行行为；后者是指债务人或第三人(案外人)对执行根据所确定的实体债权债务关系或执行标的物存有争议，在执行程序终结前，请求执行法院解决该争议。

程序上的执行救济主要有执行异议和执行抗诉两种。所谓执行异议，是执行当事人对执行抗告事由以外的执行处分不服，而向执行法院提出的抗告，对执行官的执行怠慢，也可以提出异议；执行抗告，是指执行当事人对执行法院的执行处分不服，认为其权利受到执行处分的侵害，因而针对执行法院的执行程序提出的抗告。实体上的执行救济主要是通过提起执行异议之诉来实现的，执行异议之诉是被执行人或第三人基于对申请执行人请求的实体上争议、通过诉讼的方式，请求法院排除强制执行的实体救济方法，包括债务人异议之诉、第三人异议之诉等形式。 [2]债务人异议之诉，是指债务人对于执行名义所载之请求，主张有足以排除强制执行之事由，而求为宣示该执行名义不许强制执行之判决；第三人异议之诉，即第三人(当事人以外的、对执行标的有足以排除执行权的人)请求排除对于特定标的物之强制执行为目的之强制执行救济方法。

通过对上述概念的分析可以看出，执行异议和执行异议之诉之不同，表面上体现为争议对象不同。执行异议所针对的是非法的执行行为侵害了当事人或利害关系人的实体权利或程序权利，如执行机构执行时违反法定的程序、执行方法错误等等。执行异议之诉不以执行行为违法为前提，它所针对的是合法的执行行为侵害了债务人或利害关系人的民事实体权利，如执行依据成立后，发生消灭或妨碍债权人请求的事由。然而两者的实质区别在于争议的属性不同。在执行异议中，异议的前提在于非法的执行行为侵害了执行相对人的权利，是执行机构的公权力与执行相对人的私权之间的争议，是权力与权利之间的争议。而在执行异议之诉中，争议并非非法的执行行为引起，执行机构按照执行依据实施的是正确的执行行为。争议之所以产生是由于新的事实出现，执行依据本身侵害了私权(针对债务人异议之诉)或发生私法上的纠纷(针对利害关系人异议之诉)。可见争议是私权与私权之争，即权利与权利之争，不涉及执行机构的公权力。执行机构的执行行为只是使私权主体之间原本未发现的争议显现出来，它本身并不涉及其中。

二、2007年《民事诉讼法》关于执行救济的修订

2007修订后的《民事诉讼法》对执行救济进行了完善，主要体现在第202条和第204条上。新增第202条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第204条则是对91年《民事诉讼法》第208条的修改，新法规定在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。这次修订的在以下方面进行了完善：

（一）完善了程序上的执行救济（执行异议）

1、扩大了提出执行异议的主体范围。执行当事人是执行程序的主体，其权益直接受到执行行为的影响，最易受到不当或错误执行行为的侵害。执行异议程序设立的目的，就是要为保护其权益提供简洁、直接的手段。修订后的《民事诉讼法》不再将提出执行异议的主体局限于案外人，而是扩大为执行当事人和利害关系人。并且明确规定引发执行异议的事由不是实体性的权利纠纷，而是程序性的违法。

2、建立了执行抗告制度。当事人、利害关系人对执行机关就其请求或异议作出裁定不服，或者在法定期间内，执行机关对当事人的请求或异议不予答复的，当事人、案外人可继续异议以求救济，这就是执行抗告制度。执行抗告应限于就程序问题提出，抗告人可以是当事人，也可以是利害关系人。执行抗告制度比较适合执行权效率的同时，也保障了当事人的合法权益。修订后的《民事诉讼法》规定，当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，从而建立了我国的执行抗告制度。

（二）完善了实体上的执行救济（案外人异议之诉）

修订后的《民事诉讼法》规定，针对案外人对执行标的主张有足以排除民事执行的权利，可以请求负责执行的人民法院作出不得对该标的实施民事执行的判决，以维护自己的合法权益，从而改变了旧法对执行异议交由执行员先行审查的规定。对于实体权利救济( 执行异议之诉) 应该由审判部门进行，因为“诉”涉及实体问题，而实体问题只有经过审判部门的审理, 通过双方的辩论才能体现公平。只有将执行机关与裁判机关的功能作出明确区分，才能确保执行机关集中精力办理执行案件，这体现了司法公正和效率的衡平。 [3]

三、现行执行救济制度存在的问题与完善

（一）具体救济部门的问题

2007《民事诉讼法》已将“执行员”改为“人民法院”, 但具体的职能部门仍不明确。新法第202条和第204条都只是笼统地规定负责执行的人民法院受理救济申请，但并没有明确规定应由人民法院的执行部门还是审判部门对其负责。在李金龙、徐同川诉被告徐同宝民间借贷纠纷一案中，一审法院审理后判令被告徐同宝于判决生效后十日内偿还原告借款45000元。判决书生效后，被告未履行判决书所确定的义务，二原告申请法院执行此案。法院执行人员便将被告徐同宝挂靠在商丘市运输公司的“解放牌”货车一辆予以查封。案外人徐欢迎、焦国化向法院提出执行异议，称所查封的车辆被告徐同宝已于2004年4月3日卖给焦国化（有协议书），后焦国华又将该车卖给了徐欢迎（有协议书），而此案原告起诉的时间为2005年4月份。且案外人徐欢迎、焦国化持有商丘市运输公司出具的证明。针对此案，案外人主张对执行标的物拥有所有权，是基于对申请执行人请求的实体上争议，应适用现行《民事诉讼法》第204条的规定。但该条仅规定了对于案外人对执行标的提出书面异议的，由人民法院进行审查，却未规定由法院具体的哪个部门进行审查。如果异议提出后，由法院的执行机构进行审查，而执行人员对执行异议要进行实质性审查，让案外人举证，然后再让申请执行人及被申请人进行举证，行使抗辩权，以听证的方式进行，那么，此种情况，不应叫审查异议，而应叫审理案件。然而民事审判权是人民法院对民事法律关系争议进行审理、查明事实、分清是非、并对权利义务作出权威判定的权力，人民法院的审判权只能由审判组织依据法定规则行使，其他组织或人员包括执行员都不得享有或行使。而且，执行机关和执行员本身就是争议的一方当事人，由执行员审查争议，有“自己做自己行为的裁判者”之嫌。执行员集审、执于一身，执行权大而集中，容易产生权力滥用，滋生腐败，损害司法公正与尊严。

因此，对于新法第202条规定的对于程序性的执行异议应明确为法院的执行部门进行审查，当事人或利益关系人不服的可以向上一级人民法院的执行部门申请复议；对于新法204条有关实体性的异议之诉的规定则应明确由法院的审判部门进行审理。如今许多法院执行部门分设了裁决科，可以设立专门的执行裁决法官（需通过国家司法考试，具有审判法官资格）进行具体的审判，当然也可以由已有的审判监督庭负责。

（二）执行抗告的问题

对执行抗告的审理，德国和我国台湾设立了执行异议前置制度，即执行当事人、案外第三人认为执行行为违法或不当的，应先向执行法院提出执行异议，由执行法院审理；异议人及其他执行当事人对执行法院裁定不服的，可再提出执行抗告。抗告法院认定抗告为合法且有理由者，应废弃原裁定，自为裁定，必要时，得命原法院更为裁定。如此以来，既给了执行法官一个自查自纠的机会，以免涉案各方将大量的时间和精力浪费在不必要的程序上，又给执行当事人、案外第三人提供了一个有效的救济途径。同时又把最终的裁判权交给第三者抗告法院，保证了执行救济程序的公正性。日本采取执行异议和执行抗告分离制度。对民事执行程序所作出的裁判，只有在特别规定的情况下，方可提出执行抗告。可以提出的执行抗告限于涉及实体性问题，或者与当事人实体利益密切相关的问题。

我国现行《民事诉讼法》确定的异议抗诉制度仅规定了当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，没有规定如果对复议结果不服是否可以提起诉讼。这种规定虽然可以保证一定的效率，但同时也使得当事人及利害关系人的权益得不到完整的保障。因此有必要在我国建立相关的裁定上诉制度，对裁定不服的，应当允许当事人对某些裁定提起上诉。根据民事诉讼法规定，可以提起上诉的裁定只有三种：不予受理、管辖权异议和驳回起诉的裁定，而对于执行中作出的裁定则不能上诉。但事实上，对于执行过程中的裁定一律不允许上诉的做法显然不利于执行当事人或利害关系人的合法权益的保护，也不利于上级法院对下级法院执行工作的指导监督，妨碍执行工作的健康有序的进行，最终有违司法公正这一法律的基本精神。因此，对于下列裁定应当允许当事人上诉：(1)对于当事人提出强制执行申请而法院不予受理的；(2)对于终结执行或撤销执行的；(3)对于执行法院不应受理执行申请而受理的；(4)对非执行依据所指明的被执行人或财产进行强制执行的；(5)其他应当提起上诉的情形。

（三）债务人提起异议之诉的问题

债务人是直接执行行为影响的人，其实体权利最易受执行行为侵害，建立债务人异议之诉制度有利于债务人及时寻求救济，公平地保护债权人和债务人的合法权益。然而，07《民事诉讼法》对此仍未作出规定。

执行债务人异议之诉的目的在于排除执行依据的执行力。无论是债务人异议之诉还是第三人异议之诉，本身并非执行行为引起，而是私权与私权之间的争议，与普通民事争议并无差异。对此种争议，法律所规定的救济方法一般是赋予当事人以民事诉权，通过诉讼解决纠纷。自然地，执行异议之诉的法理基础在于争议构成独立的民事诉讼。换言之，该种争议符合诉的构成要素。从当事人的角度来看，债务人异议之诉中的争议具有完备的当事人，原告一般为债务人，被告一般为债权人；从诉讼标的角度来看，债务人异议之诉中的争议存在着独立的诉讼标的，诉讼标的为执行依据确立后所发生的新的消灭、抵消债权人请求的事实(如债务清偿、提存、抵消、混同等)所引起的债务人和债权人民事实体法律关系的变化；债务人提起异议之诉的原因是有消灭或抵消债权人债权的事由发生，抵消债权人请求的事由包括：同意延期清偿，债务人行使留置权、同时履行抗辩权或先诉抗辩权等。

（四）证据提供的问题

案外人以书面的形式向人民法院提出执行异议是否附

有证据，或是案外人只要提出书面执行异议，人民法院就应当审查。证据是由案外人提供还是由案件当事人提供（实际执行案件过程中一般均为申请人对案外人进行反驳），法律没有明确的规定。《民事诉讼法》对由谁提供证据没有明确规定。这样，就使执行人员处理具体执行案件时产生相对的随意性，影响了法律的严肃性。

（五）异议期间是否中止执行的问题

案外人提出执行异议后，案件是立即停止执行，还是审查处理后再决定是否执行。现行《民事诉讼法》亦未作明确说明。理论上认为，执行名义的执行力，在经确定裁判废止前，不能停滞，所以即使债务人、第三人或者申请参与分配的债权人提起诉讼，也不能停止原执行名义的执行。但是，裁判机关认为应中止执行，或者提起诉讼的债务人、第三人或者申请参与分配的债权人提供相当的担保的可以除外。不停止原执行名义的执行，有利于保护债权人的合法权益，有利于防止债务人、第三人或参与分配申请人滥用异议之诉。

（六）回避的问题

执行异议审查处理时，以前参与此案审理的审判人员，是否适用回避制度，现行《民事诉讼法》亦未作明确规定。笔者认为，对回避的情形，应借鉴审理案件对程序上的做法，以避免执行过程中可能出现不公正的因素，亦能最大限度地保护案外人的合法权益，但所有这些需等待最高人民法院新的司法解释来作出规定，以便能使执行案件中针对执行异议能作更好地处理，使法院执行工作进一步有法可依。

注释：

[1] 褚丽：《论民事执行救济制度的完善》，载《兰州学刊》2005年第4期，第156页。

[2] 朱森蛟、唐学兵、曹慧敏：《执行异议之诉的程序构造》，载《法律适用》2006年第9期，第50页。

[3] 肖军：《对执行异议制度的几点看法》，载《世纪行》2008 年第 4 期，第48页。