切实维护青少年的合法权益，为青少年的身心健康发展创造良好的条件和社会环境，是全社会义不容辞的责任。充分发挥人民法院的审判职能，切实维护未成年人的合法权益是这一基础工程中的重要一环。随着社会工业化程度的快速发展，企业在录用人员过程中缺乏必要的有效监督，导致用人单位违法招用未成年工并由此产生未成年工的劳动保护争议情形屦见不鲜。尽管我国出台了大量的法律法规，加强和重视对未成年工的特殊保护，但从司法对未成年人给予特殊保护角度出发,如何在实践中突出对未成年人劳动权益的特殊保护,尚缺少必要的理论研究与制度设计,有必要予以深入探讨。

一、未成年工的概念、分类及法律制度

未成年工是指与用人单位以及个体经营者之间发生劳动关系的未成年人。它有广义和狭义之分，狭义的未成年工是指未满十六周岁但已十八周岁的未成年人与单位或者个人发生劳动关系，从事有经济收入的劳动的未成年人。广义的未成年工是指除狭义的未成年工外，还包括未满十六周岁的未成年劳动者，即童工。国家禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人，但文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续。未成年工的劳动权益是指未成年人被用人单位招用形成劳动关系后享有的应当予以保护和救济的权益。其权益包括取得报酬权、工伤损害赔偿权以及劳动保护的权利。改革开放以来，我国先后加入了《儿童权利公约》、《联合国少年司法最低限度标准》，立足尊重和保护未成年人的合法权益。根据有关规定，用人单位招用童工属于违反禁止性规定，由此订立的合同应当属于无效合同。除了行政机关对违法者追究行政责任外及违反《禁止童工使用规定》第十一条规定追究刑事责任外，还应当承担相应的民事责任。用人单位招用狭义的未成年工，在法律法规限定的范围内使用，一般来讲应为劳动合同合法有效，导致未成年工的损害应当由用人单位承担责任。但特殊情况除外，如违反规定让未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

二、未成年工劳动保护案件的处理原则

未成年工劳动保护的案件要本着提供有效的司法救济，并给予最大化的保护。

第一，特殊保护原则。《劳动法》第五十八条规定，国家对未成年人实行特殊劳动保护。是指当涉及到未成年工劳动保护权益受到损害时，未成年工享有一般劳动者所不享有的特殊权利，也就是说，不能让因用人单位过错导致的无效雇佣未成年人造成的权益损害的保护力度低于一般劳动关系。在法律法规无具体规定的前提下，处理此类纠纷，特殊保护原则是最基本的原则。

第二，保护与惩罚相结合的原则。在对未成年工特殊保护的同时，应加大对非法用工的单位和个人的打击力度，遏制非法用工行为的滋生。我国法律虽然有对用人单位给予行政处罚，甚至刑事处罚的规定，但没有相应的民事制裁和经济制裁，在经济利益与员工的人身权利的天平中，若用人单位得不到违法利益的制裁，往往将重心倾斜于经济利益。在涉及具体案件时，可要求劳动行政主管部门以民事、经济制裁的方式惩戒违法用人单位。建议工商部门加大对用人单位的监督处罚力度，涉及对未成年工造成重大损害的可依法采取行政处罚措施。劳动能力鉴定委员会在对未成年工鉴定中有消极应对的，应及时与劳动行政主管部门沟通，及时纠正不良行为，确保未成年工权益保护的顺利畅通。

第三，利益衡平原则。按照我国现行法律法规，非法用工是指用人单位明知是未成年人或其他不具备劳动能力而予以招用的行为。司法实践中，也有童工伪造已成年的身份证，用人单位也尽了审查义务，故用人单位不存在“非法用工”的故意，即没有过错的情形。如果童工的欺骗行为也能得到其最有利的法律保护，则用人单位的合法权益必将受到严重威胁。鉴于用人单位或个人是最终的得益者，童工的在劳动过程中毕竟付出劳动，如果不赔，也不利于保护未成年人的利益，与司法公正的宗旨相悖。

第四，过错原则。因未成年存在故意或重大过失，导致用人单位招用了未成年工，会造成工伤保险法律关系的无效。处理此类案件时应当适用过失相抵原则，即考虑未成年工的过错。因为在侵权法中，即使在无过错责任归责原则的前提下，仍可适用过失相抵，只是限定为受害人有故意或重大过失。

三、未成年工劳动保护中的突出问题与原因

一是基层法院审理的现状不能适应未成年工劳动保护的需求。主要表现在：第一，未有专门机构审理涉及未成年人合法权益保护案件。将此类案件并入民事审判庭和人民法庭混同于其他民事案件，套用同一审判机制和程序模式，缺乏专门的审判组织和专业化法官队伍；缺乏专门化、独立化、系统化的司法程序，没有体现符合未成年人特点的审判方式和程序。特别是随着诉讼案件的激增，迫于审判压力和法定审限，法官往往无暇顾及案件背后未成年人的利益；而民事审判方式的改革，法官消极中立原则的倡导，又使得对举证能力较弱的未成年一方处于弱势地位，不实行专业化审判，很难全面落实保护未成年人权益的司法要求。第二，未成年工的劳动保护案件审判权由不同的部门行使，容易导致执法尺度不统一。未成年人案件审判是一项综合性、专业性极强的工作。法律规定不具体，加上法官在未成年保护这方面认识上的差异和不同法官审理程序有所不同，对未成年人权利义务保护也有所不同，极易造成执法尺度的不统一，如对待文艺、体育和特种工艺单位等特殊行业，招用童工的合同效力的认定上不尽相同。第三，对未成年工的劳动保护缺乏专业性研究。《工伤保险条例》（以下称条例）没有明确在工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系上采取哪种模式，实践中理解和做法上不一，有取代模式，即以工伤保险赔偿取代侵权损害赔偿。有选择模式，即赋予未成年工选择权。有兼得模式，即“双赔制”。还有补充模式，是指同时主张，但最终所得不超过其所受的损害范围。如果采用增补救济规则，从实质意义上讲，受害人的利益仍将滞留在一种不确定的状态，这不是制度设计的目的所在，因为从本质上讲，它不是一种制度创新，而是一种回归②。究竟哪一种更适合未成年工的劳动保护是值得探讨的问题。

二是劳动行政管理部门在执法过程中存在的弊端。其一是处罚力度不大。我国法律对用人单位的违法用工行为明确了较为严厉的处罚措施，如责令限期改正、罚款、吊销执照和撤销登记。但在实际工作中，劳动行政管理部门对用人单位招录人员情况处于无人问津，因此对违法用工实施处罚的甚少。同时，对未成年工的保护亦存在消极对待，表现在涉及用人单位属无营业执照或未经登记、备案的单位以及使用童工等情形，未成年工申请仲裁时常常不予受理，从而导致在未成年人的合法权益不能得到及时有效地保护，让用人单位逃避处罚，滋长了用人单位的违法行为。其二是保护不能及时到位。《条例》对工伤职工的劳动能力鉴定有一整套完事的劳动能力鉴定程序。如果是童工在工作中受到伤害，有些劳动能力鉴定委员会以童工不属于工伤或者以没有实施细则为由不给童工做鉴定，导致了童工在受到伤害后要求赔偿困难重重。

导致未成年人劳动保护案件不断增多主要原因：一是少数企业法律意识淡薄。随着经济形势的良性发展，个体私营企业大量涌现，少数企业经营者法律意识淡薄，置未成年人合法权益于不顾，为满足生产经营需要，放宽用人条件，擅自将一些未成年人甚至童工招收进企业，有的甚至被安排在有毒、有害或重体力岗位，也给安全生产带来隐患。而且这类企业还极少为未成年工投保工伤事故责任保险，导致事故发生后，未成年工起诉用人单位要求承担赔偿责任的较多。少数用人单位在未成年工付出辛勤劳动时，因对未成年工的歧视，在给付劳动报酬时大打折扣或拖延给付。二是企业用工制度不健全。有的企业错误地认为，企业招工的自主权扩大了，在招工时，没有严格的招用工制度，也没有专职部门和人员把关，结果用人单位违规用工，让不符合招工年龄的未成年人进入企业。且少数用人单位为了节省费用和时间，往往只对录用的未成年工进行简单的业务技能培训，忽视必要的安全生产培训，导致录用人员操作不规范，事故频频发生。三是劳动行政主管部门监管不力。个别劳动监管部门对用人单位违规用工行为监管不力，忽视必要的监督检查，导致一些用人单位违规操作。四是自我保护意识不强。有的未成年工为了进入企业参加劳动，伪造身份证明，冒名顶替或提供虚假信息，既增加了查处非法用工的难度，也不利于自身合法权益的保护。

四、未成年工劳动保护的相关对策

为加强对未成年工劳动权益的保护力度，基层人民法院应立足于法律角度，从诉讼的程序设计以及实体权益保护上寻求策略。

诉讼中对未成年工劳动权益的程序保障。

一、设置综合性的少年审判庭或成立专门合议庭，统一对未成年工合法权益保护的执法尺度。首先有明确的法律依据。《未成年保护法》第五十一条，人民法院应当依法及时审理，并适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要，保障未成年人的合法权益。第五十五条，人民法院办理涉及未成年人权益保护的案件，应当照顾未成年人身心发展特点，尊重他们的人格尊严，保障他们的合法权益，并根据需要设立专门机构或指定专人办理。其次在司法实践中也有其必要性，能够克服案件过分分散而造成各个审判部门在法律尺度掌握方面的差异，保障司法公正的实现。有助于通过不同类型涉少民事案件的审判活动，形成一些具有特色的审判工作方法，积累比较丰富的实践经验，制定了系列成熟有效的审理未成年人民事案件的规章制度，有利于培养一批热爱未成年人案件审判工作、具有比较丰富的审判经验的专业人才，切实维护未成年工的合法权益。

二、落实监护人制度和运用司法救助制度。对于极少数无监护人参与诉讼的案件，要依据民事诉讼法的有关规定为未成年工落实监护人，让监护人进行民事活动，代理未成年工进行诉讼，增强未成年工的自信心，有利于诉讼的顺利进行。在有监护人参与诉讼时，少数未成年工及其监护人因经济能力所限，无能力聘请具有法律知识的法律工作者或律师。从对未成年人权益保护的最大化出发，法院可主动与司法机关沟通和联系，帮助未成年工申请法律援助，由法律援助机构的人员无偿援助未成年工，由懂得法律专业知识的同志赋予未成年工获得其所需要的法律知识的能力，在庭前帮助未成年当事人完成举证义务。同时引入诉讼指导工作，有效缓冲未成年工的紧张心理，有利于推进案件的进程，强化未成年工的诉讼能力。

三、邀请人民陪审员参加陪审。《禁止使用童工规定》第五条，工会、共青团、妇联等群众性自治组织应当依法维护未成年人的合法权益，在职责范围内协助各级人民政府做好未成年人的保护工作。鉴于未成年人生理和心理特点，参加审理未成年工劳动保护案件的人员应当具有掌握和了解青少年生理、心理特点，具备劳动保护方面的专业知识，而单纯的民事法官并不一定具备这样的要求，因此可以寻求社会力量的帮助，拓宽审判未成年工劳动保护案件的人员渠道，有针对性地从劳动行政部门、工会、教育等涉及未成年人保护的相关部门聘请人民陪审员，既容易取得青少年依赖，又可以从本部门职能角度，积极地给予解释和剖析未成年工的劳动保护救济途径，有针对性地帮助未成年工提高诉讼能力，拓展未成年工权益保障的救助渠道。

四、举证责任适当倒置。这类案件的举证是未成年工权益诉讼救济中的难点。用人单位常常会消极应付、不予理睬，而作为未成年工来讲，在诉讼中往往陷入举证困境。考虑到未成年工在举证责任方处于劣势地位，因此，克服一般民事案件法官中立的习惯做法，力求向未成年工倾斜，可以采取的补救办法是降低未成年工的举证负担，将举证责任适当赋予用人单位。这种做法并无不公，从优势证据原则的角度，用人单位举证更为合理，而且也符合民事诉讼法和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的精神，因为，证据规则的原则之一，就是不能强求难以证明的人提供证据而要平衡诉讼双方的举证负担，从而克服“谁主张、谁举证”这一原则规定的局限性，做到既尊重立法的规律，又兼顾司法的个性。

诉讼中对未成年工劳动权益的实体保护。

一是在工伤保险赔偿与侵权损害赔偿适用模式的选择上定位于全部赔偿、充分保护的理念。工伤事故是指劳动者在劳动过程中发生的人身伤害或职业病侵害①。根据法律规定，用人单位应当对狭义的未成年工投保工伤事故责任险。狭义的未成年工在劳动时受到伤害，应当获得全部的赔偿。但如在工伤保险赔偿上得不到充分的救济时，在工伤保险赔偿与侵权损害赔偿适用模式上如前文所述，共有四种模式，笔者认为从工伤保险制度的立法本意，首先应当确立工伤保险责任的优先原则，然后区分不同情况，理性选择适合的处理模式。一是工伤保险责任的优先原则。发生工伤事故，订有工伤保险合同的，无论用人单位有无故意和重大过失，未成年工应首先申请工伤保险赔付。二是用人单位补充赔偿原则。在社会保障体系尚未完善的前提下，采取完全取代模式，不具备可操作性。因此，在优先适用工伤保险赔付后，有必要给予劳动者侵权法上的救济，以使未成年工获得完全赔偿。1、用人单位参加工伤保险的。当工伤保险不能充分填补工伤未成年工所受实际损害时，该未成年工有权请求用人单位承担赔偿不足部分的责任。2、用人单位没有参加工伤保险的，以利益保护最大化为原则，用人单位按照在工伤保险待遇和人身损害赔偿标准中居高者向未成年工承担赔偿责任。但仍可适用过失相抵。

二是劳动合同无效的后果主要由用人单位担责，适用过失相抵为例外。劳动合同关系无效有三种情形：1、非法用人单位与合法劳动者，非法用人单位指的是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记备案的单位。这其中包含用人单位的不合法用工，如让未成年工从事法律禁止的工作。2、非法用人单位和非法劳动者，非法用人单位如前述情形以及劳动者为童工时。3、用人单位与非法劳动者，如童工。第一种情况，未成年工无过错，过错在用人单位，故其后果由用人单位承担。第二种在用人单位与劳动者均有过错的情况下，应视劳动者过错较小，从体现特殊保护的原则出发，后果由用人单位承担。第三种情况比较复杂。如果涉及童工伪造身份证或利用他人身份证的，这种情况造成工伤保险法律关系无效，责任承担要区别对待。用人单位明知是童工而予招用，应认为用人单位有较大过错，因为未成年人属不完全民事行为能力，其识别能力较弱，应予特殊保护。由于成年后未及时纠正其真实身份，故认定其过错较小。但如果未成年人发生工伤时仍未成年人，则按规定予以赔偿，不适用过错相抵原则，因为至工伤发生时未成年人一直没有辨别过错的能力，不存在有无过错之分，故不应让其承担责任。因此，在用人单位承担法律责任方面，应当根据用人单位主观过错程度的轻重不同，从而决定承担的民事责任。

三是涉及未成年工特殊行业的劳动保护。根据法律规定，文艺、体育和特种工艺单位等特殊行业，招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续。如何认定这些行业中童工与用人单位劳动合同的效力，笔者认为这些领域的存在既是国家体育和文化事业发展的需要，也是培养和挖掘这方面青少年专业人才的需求，鉴于特殊行业工作性质和从业对象的特殊性，如果简单机械地认定劳动合同无效，既与劳动法宗旨不相吻合，有弊无利，不利于对青少年的保护，同时也扼杀了青少年在这类行业的天赋和才能，遏制了特殊行业的发展，因此如有合法手续，童工与用人单位建立的劳动合同关系应视为合法有效，优先保护未成年工劳动保护方面的权利。

四是用人单位是否应对未成年工承担精神损害赔偿责任。《条例》没有规定用人单位应承担精神损害赔偿责任，而雇主人身损害赔偿责任中包含了精神损害赔偿的内容，这是导致两者赔偿数额差距的一个重要方面，不能不说是《条例》的一个重大不足。事实上用人单位不具安全生产条件而导致事故用人单位存在重大过错。未成年人在工伤事故中造成的伤害对今后的健康和发展影响是客观存在的，用人单位工伤事故责任不考虑劳动者的过错无疑是正确的，但也不考虑用人单位的过错，无疑是一个重大漏洞，为弥补《条例》的不足，在劳动者举证证明用人单位对工伤事故有重大过错时，应允许未成年工或其直系亲属提起精神损害请求。

 

参考文献：

①庄洪胜、刘志新主编：《劳动事故伤残鉴定与赔偿》，人民法院出版社2004年版第6页。

②谢国伟、杨晓蓉主编：《劳动争议案件审判要旨》，人民法院出版社2006年版。第277页。