案例一：2008年，江西宜春市袁山大道农话中心、体育中心等地发生敲人事件，一名中年男子专门选择单身女性下手，不劫财、不劫色，只用铁锤敲人头，一时间单身女性人心惶惶。遂有市民在网上发布“人肉搜索城区敲头男子”的帖子，引来2000余次浏览量及近百条回复，回复中包括六个类似案例，9月1日，警方据此锁定作案男子并将其抓获。 

案例二：2007年12月，北京女白领姜岩因丈夫婚外情跳楼自杀身亡。自杀之前，她写下“死亡博客”，披露了丈夫王菲的姓名、工作单位地址等信息。网友迅速展开“人肉搜索”，将王菲及其家人的个人信息公诸网络。王菲在网上被“通缉”、“追杀”，不断收到恐吓邮件。王菲不堪其扰，将相关网站和当事人告上法庭。“人肉搜索”第一次进入司法程序，被称为“人肉搜索第一案”。

“如果你爱一个人，把他放到人肉引擎上去，你很快就会知道他的一切；如果你恨一个人，把他放到人肉引擎上去，因为那里是地狱……”从 2001年“微软陈自瑶事件”到近年来的魔兽“铜须门”事件、虐猫事件、张殊凡事件，华南虎事件、“死亡博客”事件等等层出不穷的“人肉搜索”事件卷裹着“民意”，并最终引发官司。“人肉搜索”??道德审判还是网络暴力？“人肉搜索”到底是维权还是侵权？

“人肉引擎”，网络时代一个典型的抓人眼球的名词，它指依托来自五湖四海的网民，利用现代信息科技，变传统的网络搜索为人找人、人问人、人碰人、人挤人、人挨人的关系型网络社区活动，其搜索效果被描述为“一人提问，八方回应，一石激起千层浪，一声呼唤惊醒万颗真心”，因为人的加入，这种本质上虽是一种搜索的“人肉引擎”便具有了情感，关涉了道德，搅扰了法律，步入了生活。“人肉搜索”在公民道德与公共事件领域中发挥着作用，并通过社会舆论本身的效力机制，或者直接达到惩戒当事人的目的，或者引起网络之外的公民社会实体或政府实体的注意，从而将网络关注导向现实机制，但是人肉搜索也存在这大量的负面影响，其中最有争议的就是公布他人个人信息的行为是不是对他人隐私构成侵权。

一、隐私权的界定与法律保护

对于隐私如何界定，尚无一个被公众所承认的定义。学术界通说认为隐私是指个人与社会公共生活无关的而不愿为他人知悉或者受他人干涉的私人事件。而隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。主要包括两个方面：一是公民对于自己与社会公共生活无关的私人事件有权要求他人打听、不搜集、不传播，也有权要求新闻媒介不报道、不评论以及不非法获得；二是公民对于自己与社会公共生活无关的私生活，有权要求他人不得任意干扰，包括自己的身体不受搜查，自己的住宅和其他私生活区域不受侵入、窥探。只有负有特殊职务的国家机关如公安、审判、监察机关等，可以依照法律规定的程序介入、调查公民的隐私，如依法监视、侦察、搜查、获取证词等，但掌握他人隐私则有保密的义务。

隐私权的法律保护主要采取直接和间接两种不同的保护方式。（1）直接保护方式。即法律承认隐私权为一项独立的人格权。权利人可以隐私权受侵害为诉因提起诉讼。美国、德国是最早采取此种方式的典型代表。美国是最早承认隐私权的国家。1974年制定了《隐私权法》（2）间接保护方式。即法律不把隐私权作为一种独立的人格权。在隐私权被侵害时，得以其他诉因提起诉讼，英国是此种保护方式的典型代表。在英国，当隐私权遭受侵害时，权利人一般通过适用有关妨害名誉、侵犯财产权，违反信托或默示契约的规定进行救济。此种方式保护隐私权的效果是不理想的。尤其在1997年戴安娜王妃事件发生后，英国社会和学术界要求加强对隐私权保护的呼声越来越高。

我国对隐私权的法律保护采用的是间接保护方式。我国《民法通则》未将隐私权作为一项独立的人格予以规定。在司法实践中为处理大量的隐私权纠纷，最高法院不得不出台相关司法解释以保护名誉权的方式或以维护公序良俗的方式包括隐私权，从而保护隐私权。如《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第140条：“以书面、口头形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”而《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第一条第2款则规定：“违反社会公共利益、社会公德侵他人隐私或者其他人格权利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

二、网络舆论监督权与公民个人隐私权的冲突

学术界曾有观点认为，隐私是一种不愿意他人知悉的个人信息，由此，未经允许擅自刺探、公布或知悉他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息的行为都是一种隐私侵权行为。在这种观点看来，只要未经许可或违反主体意愿擅自刺探、公布或知悉主体个人信息的行为，都是一种隐私侵权行为。显然，如果按照该见解，不仅隐私与个人信息是等同的，而且，对于同一个主体的同样个人信息，由不同的人向不同的对象公布是否构成侵权完全取决于该主体的主观意愿；更为重要的是，同样的个人信息在已经被许多人知悉的情况下（比如，我们的电话号码、家庭住址、工作单位等个人信息往往被许多人知悉），如果友人未经许可再向他人公布的话，也构成隐私侵权。按照这种见解，不仅人与人之间的正常交流和沟通难以进行，而且，对于一些特定主体的客观报道、评价都是不允许的，因为报道和评价某一特定主体必须要使用该主体的个人信息，而该使用个人信息的行为本身也是一种对个人信息的公布行为。如此，生活公众的言论自由和舆论监督都将不复存在。显然，这种主流的观点是极端主观，完全是以某一主体的主观为标准来认定隐私的范围及是否构成隐私侵权，完全不考虑更高层次的宪法权利--言论自由，由此是错误和有害的。

在笔者看来，由于个人信息是实现言论自由和舆论监督的基础，由此，界定隐私和隐私侵权必须考虑到它和言论自由和舆论监督之间的关系。言论自由是一种宪法权利，也是民主法治社会赖以存在的基础。对他人的行为进行适当、合理的评价和舆论监督就是民主法治社会里公民的一种正当权利。而一个人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息本身与人格尊严没有直接的关系，并不需要保密；相反，它们是我们评价他人行为??言论自由所赖以实现的事实或信息。因此，未经允许，公布他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息本身并不构成隐私侵权。换言之，姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息的作用就在于识别和信息交流，如果我们的手机号码、工作单位等个人信息不被他人知悉，也就没有什么存在的价值了。事实上，我们并不反对别人知道这些个人信息，我们甚至希望别人知道它们。因此，姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息并不应该属于法律上的隐私范畴。由此，隐私应该是指那些与公共利益没有直接关系且攸关主体人格尊严的个人信息。换言之，隐私是个人信息的一种，但并非所有的个人信息都属于隐私的范畴，只有那些一旦公布即会造成主体的人格尊严受损或社会评价降低的个人信息才属于隐私。因此，对一般人而言，这种个人信息都不愿意让他人知悉的。基于维护人的尊严，各国法律和理论都承认主体对某些个人信息享有隐私权。当然，法律在承认生活公众的言论自由和舆论监督权的同时，也承认言论自由和舆论监督的界限，即不得擅自公布某些与人格尊严有直接关系而又与公共利益无关的个人信息，如夫妻性生活信息、裸照等。当然，对普通人和名人或公众人物的隐私保护范围有所不同，即一般人的隐私要比名人或公众人物的隐私要广。

可见，基于言论自由和舆论监督而公布他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息的行为是合法和正当的，并不是一种侵权行为。实际上，对被公布人造成侵害的并不是公布这些信息的行为本身，而是后续的对这些个人信息的滥用行为，如利用电话号码进行电话骚扰等。目前，很多人将公布个人信息和对个人信息的后续滥用行为混淆在一起，因为害怕个人信息被滥用而侵害其他权益而禁止公布像姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息，或者认为姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息属于隐私的范围的观点是极端的、错误的。如果按照此观点，社会公众的言论自由就成为一句空话，最基本的社会道德准则也会因为缺少舆论监督而无法被遵守。因此，基于言论自由和舆论监督而公布他人的个人信息的行为与后续的利用或滥用他人个人信息实施侵权行为之间应该被区分开来，而不应该将二者混为一谈。

三、“人肉搜索”侵权行为的认定及责任认定

本人认为，对于“人肉搜索”中涉及的公布他人个人信息的行为问题，应该区分公布的信息类型及公布信息行为与后续的信息效用行为。基于言论自由和舆论监督而公布他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息行为本身是合法的、正当的和必要的；而只有擅自公布他人的性生活信息、裸照等与人格尊严有直接关系的个人信息才属于隐私侵权行为。不管哪种个人信息，都不得被滥用。目前普遍存在的问题主要是对个人信息的滥用行为。由此，针对“人肉搜索”和“网络暴力”问题，法律应该规制的重点是对个人信息滥用过程中所侵害的权益及其保护，而不应该是禁止公布他人的姓名、肖像、住址、手机号码、工作单位等个人信息行为本身。否则，不仅有损于生活公众的言论自由和舆论监督权，也是舍本逐末。事实上，滥用他人的个人信息所实施的侵权行为往往侵害的不是隐私权，而是其他权益，如知悉他人住址后围攻他人住宅侵害的是他人的物权或生活安宁全，利用他人的电话号码打电话骚扰，侵害的是他人的通信自由权等。如此，立法应该做的是承认个人的不被电话或通信骚扰的权利??通信自由权、住宅或生活不被打扰的权利、行为不被跟踪的权利等。

目前，以百度、谷歌为首的搜索巨头们实际上已经开始关注“人肉搜索”这一模式所带来的冲击和影响，而很多互联网企业也从中发现了巨大商机，试图把“人肉搜索”变为一种盈利工具。“人肉搜索”将会影响更多人的生活。因搜索结果而带来的海量个人信息的复制，特别是以讹传讹，其侵权行为如何界定呢？  　　    

因“人肉搜索”而引发的侮辱和诽谤行为是很容易确认的，网络论坛或网站的管理者可以在监管过程中通过屏蔽关键词或者直接删除人身攻击的帖子，保护目标人的权益。但因为我国目前还没有专门的隐私法，《民法》中关于隐私的部分又过于概括，而《互联网信息服务管理办法》中规定的“九不准”，对“人肉搜索”的行为是否侵犯隐私权，就很难下结论，而侵犯隐私权其实是“人肉搜索”最令人头痛的地方。

笔者认为，“人肉搜索”的本质是网络共享和互助的延伸和体现，它无形中促进了人与人的交流，推动了社会的进步。但如果超越法律界限，就容易越界为“网络暴力”。一旦发生侵权、违法行为应由论坛的管理员、网站的开办者来承担责任，因为网站提供“人肉搜索”是一种商业模式，必须承担相应法律责任，进行转载的网站也应该承担连带责任。

四、对“人肉搜索”行为的合理规制

（一）是否需要追究人肉搜索刑责

前不久，全国人大常委会上有人提出，“网上通缉”、“人肉搜索”泄露公民姓名、个人电话等基本信息，同样是严重侵犯公民基本权益的行为，其造成的危害甚至比出售公民个人信息更为严重，因此建议将涉及侵犯他人隐私情节严重的“人肉搜索”行为在刑法中予以规范。

笔者认为此建议不可行。原因有：

其一：“人肉搜索”所引发的各种侵权行为目前不是没有法律进行规制。“人肉搜索”若涉及侮辱或者造谣中伤他人，就是民事侵权行为，可以提起民事诉讼，情节严重的可以用“侮辱罪”、“诽谤罪”来惩治；涉及侵犯他人隐私的，则是民事侵权行为，可以提起民事诉讼。“人肉搜索”难以惩处的关键并不在于没有法律的规范，而在于受害者如何能有效取证？

其二： 如果将“人肉搜索”这种行为规定为犯罪，这可能对民众寻求正义的行动伤害过大。于“敲头案”而言，如果没有“人肉搜索”，我们很难想象，敲头男子特征能很快被警方掌握，从而令案件迅速告破。在这，倘若在“人肉搜索”行为已经造成侵权的情形下，我们尚且无法通过有效的取证来找出侵权证据，查获侵权人，那么，以刑法规范“人肉搜索”行为后，我们就能顺利找到证据，查获侵权人吗？

其三：对“人肉搜索”立法究责是对法律资源的浪费，一遇到新问题，立即呼吁立法和政府的强制介入。过多的公权力高调介入，只能挤占公众已显逼仄的权利空间。这种强制介入，不但难收预期效果，反而徒增立法、行政管理成本、妨碍公民自由权利的行使。　　

（二）如何合法行使网络舆论自由权

让我们看到普通民众权利穷困的现实窘境。比起立法追究个别的“人肉搜索”的刑责来，对公众进行权利扫盲更为迫切。同时，加强社会的道德自治能力，这样不论是现实中还是网络上，暴力才会减到最低限度，管制也会降到最低。

因此，提供“人肉搜索”功能的网站应当自觉依法行事，强化自律机制，切实自我约束，并用现行法规承担起保护网民隐私权等基本人权的法律责任。根本问题是有法必依，违法必究。既要因势利导，发挥其在网络舆论监督方面的积极作用，又要对其弊端进行限制。

网络现在已经成为人们获得信息资源的一个重要途径，但是如何利用网络的不可替代的优势,建立一个合理互动的网络环境,在充分发挥网络舆论监督权的同时又不能触动公民隐私权的“雷区”,“人肉搜索”引发的法律问题值得我们深思。