离婚损害赔偿制度是我国婚姻法新确立的一项制度，取得了巨大的立法成就，但其本身仍存在一些缺陷，不论是在理论上、立法上还是在司法上都存在不少问题，离婚损害赔偿制度过于简略、笼统，没有对其具体内容作详尽的规定，存在立法疏漏。在请求权主体、赔偿义务主体、适用情形等方面存在缺陷和不足，为司法机关的正确适用和执行带来了困难。

（一）离婚损害赔偿制度中举证责任问题

离婚损害赔偿制度的建立，给无过错方提供了法律救济的途径，但在司法实践中真正依此制度获得赔偿的当事人却极为鲜见。举证责任问题无疑在离婚损害赔偿诉讼中占据着核心的地位，其重要性不言而喻。婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，也就是说若进入司法程序，无过错方负有举证责任。从实践中看，离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题，除了重婚为登记婚的情形相对容易举证外，其余几种情形都是难于举证的。有配偶者与他人同居一般都是采取秘密的方式进行，无过错方很难知晓与发现，更不用说就婚外同居的时间、地点提供确凿的证据了。即使在离婚诉讼中其通过跟踪、拍照、捉奸等方法掌握一些证据和线索，但往往因其证据的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。在此种情况下，受侵害的无过错方的合法权益就得不到有效的保护。

在此种情况下有必要将过错推定原则引入其中。过错推定是指为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张，谁举证”的原则;而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。将过错推定责任原则应用于婚姻法的损害赔偿制度中是大有裨益的。

（二）离婚损害赔偿适用情形问题

关于离婚损害赔偿的发生情形，世界上有三种立法例，一是概括式，二是列举式，三是列举式和概括式相结合的混合式。我国新《婚姻法》第46条采取列举的方式规定了重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待和遗弃家庭成员四种发生离婚损害赔偿的法定情形。这样详细具体地列举出属于赔偿范围的法定情形，简洁明了，便于司法操作。但这种立法方式也有一个突出的弊端，就是很难穷尽所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，也不能适应在社会的发展过程中出现的新问题，不利于适用范围以外弱者权益的充分保护。出于现实生活和婚姻家庭的复杂性，造成离婚损害的侵权行为不应仅限于这四种。长期通奸、嫖娼、卖淫、吸毒、嗜赌、故意犯罪等这些行为都会使配偶一方受到损害，都是对配偶权利义务的漠视和对婚姻本质的侵蚀，都是应该承担赔偿责任的侵权行为。事实上，婚外长期通奸的情人关系、嫖娼、卖淫等行为对家庭、夫妻关系的影响并不比重婚、同居所造成的损害小。如果说建立离婚损害赔偿制度的目的是要让那些轻视、践踏婚姻的一方付出代价，让受害方得到一定补偿，那么，把这么多严重破坏婚姻关系的行为排除在承担损害赔偿责任之外，就难以实现建立离婚损害赔偿制度的真正立法意图。综上，我国有必要对第46条规定加以完善。可以采取列举式和概括式相结合的立法模式，将原来列举规定的四种情形加上长期通奸、赌博、一方卖淫、嫖娼这几种情形作为第一款，然后再加上第二款“其他违反夫妻权利义务的重大过错行为”，这样规定一个概括性的兜底条款，就能避免列举式存在遗漏的缺点，比较全面地涵盖客观实际中所发生的侵权行为，更利于保护公民的合法权益。

（三）离婚损害赔偿的义务主体问题

从《解释（一）》第29条可以看出，我国立法上规定离婚损害赔偿的义务主体只是有过错配偶一方，而不包括第三者。

笔者认为《解释（一）》第29条只把有过错配偶一方规定为义务主体有些不太合理，因为这免除了作为共同侵权人第三者的赔偿责任。这种立法价值取向的实际结果就是法律对第三者的过错视而不见，使得受害者在权利保护上大打折扣。为了更好地保护受害方的权利，对离婚损害赔偿义务主体的范围规定应扩大到第三者，应当在法律中规定,第三者与有过错配偶一方共同承担连带赔偿责任。其理由如下：

一方面，从侵权责任角度来看，第三者是从外部侵害了配偶权。夫妻之间互为配偶，配偶之间享有配偶权。配偶权的对内关系最重要内容是夫妻之间互相忠实、互相尊重；配偶权的对外关系则体现为配偶双方以外的任何其他人，都应有不得侵犯的义务。

在婚姻关系存续期间，配偶一方有重婚、婚外与他人同居等行为时，不仅有过错的配偶侵犯了受害人合法婚姻的权利，违背了夫妻间应忠实的义务，而且第三者的行为同样构成对受害人合法婚姻权利的侵害。史尚宽先生说，身份权内外部受有侵害时，应受保护。因此，受害人在离婚时应有权要求第三者承担侵权损害赔偿责任。因重婚、与他人同居等行为而导致离婚的法律后果，受害人可同时向有过错的配偶及第三者提出离婚损害赔偿，要求有过错的配偶及第三者因其共同侵权的事实，向受害人承担连带赔偿责任。当然，要第三者承担责任，第三者的主观上应该是有过错的，这样才符合侵权行为的构成要件，即第三者承担其主观上有过错的行为给婚姻关系当事人造成的损害，当第三者不知受害人与有过错的配偶存在婚姻关系时第三者可不承担赔偿责任。

另外，从社会效果来看，要求第三者进行赔偿既体现了法律对侵权者的惩罚功能，也实现了对受害方的损害进行补偿和抚慰，伸张了社会正义。把第三者加入到义务主体，并没有违背此制度设立的目的，也不影响对过错配偶的惩罚，而且可以更好的保护受害配偶的合法权益。

因此，根据上面的分析，我国现行《婚姻法》对赔偿义务主体应加以完善，在立法上对受害方可以向第三者提出离婚损害赔偿应给予肯定，从而更好地保护无过错方的权益，实现法律的社会价值。但法律对“第三者”的含义也应作出明确的规定，有利于实践中的具体操作。