[内容提要]  我国法院现有的鉴定程序大体遵循着先起诉再鉴定的模式，不妨称之为审中司法鉴定。由于审中司法鉴定的当事人在进入诉讼程序并进行鉴定以后才能形成合理诉求的心理预期，不利于缓和当事人之间的矛盾。而诉前司法鉴定能够有效预防这个问题。可在充分调研的基础上，通过适当的方式建立民商事案件诉前司法鉴定制度，明确诉前司法鉴定的基本原则、适用范围和程序规则等，形成诉前司法鉴定与审中司法鉴定并行不悖、优势互补的司法鉴定模式。

[关键词]  司法鉴定  改革  诉前司法鉴定  价值

引言

随着社会科技的发展，司法裁判对争议事实的认定越来越多地依赖于专业性的鉴定结论，当事人对鉴定活动的公正性也给予了特别的关注。我国现有的鉴定程序大体遵循着先起诉再鉴定的模式（1），不妨称之为审中司法鉴定（2）。但随着形势的发展，单纯的审中司法鉴定模式已经不能满足当事人的需求，因而有必要进行改革和创新。一些法院尝试诉前司法鉴定，即对于需要进行司法鉴定的案件，在当事人到法院起诉时通过释明建议其在起诉前向法院申请司法鉴定，由法院委托鉴定机构，当事人根据鉴定结果确定是否诉讼以及诉讼标的额的大小。实践证明，诉前司法鉴定对推进社会矛盾化解和社会管理创新具有较好作用。由于诉前司法鉴定是一个新事物，其是否合法以及如何操作等问题有待深入研究，本文以此为题，就相关问题进行肤浅的探讨，旨在抛砖引玉，希望引起司法理论和实践对诉前司法鉴定的更多关注。

一、现状反思：审中司法鉴定之利弊权衡

审中司法鉴定，在查明案件事实、分清当事人责任等方面发挥了重要作用，但其也有不足的一面，当事人只有在进入诉讼程序并进行鉴定后才能形成合理诉求的心理预期，不利于缓和当事人之间的矛盾。对司法鉴定制度进行改革和创新，有必要厘清审中司法鉴定制度的利弊。

（一）审中司法鉴定之利

1、审中司法鉴定符合传统司法被动性理论。传统理论认为，司法具有被动性的特点，应遵循不告不理原则，不能主动启动司法程序。同样，法院组织司法鉴定，也应遵循这一原则。如果当事人不申请鉴定，法院一般不主动要求当事人进行鉴定。特别是案件尚未立案的情况下，法院更不能超前建议当事人进行司法鉴定。正是基于司法被动性理论的影响，以前法院只有在案件正式立案以后才会进行司法鉴定。

2、审中司法鉴定可以通过庭审确定鉴定是否必要。经过庭审，法官对案件有了初步的了解，对是否需要进行鉴定有了大体的认识。也有一些案件，本来需要鉴定，但法官通过庭审和主持调解，当事人之间达成了调解协议，鉴定就没有必要。因此，将鉴定放在庭审之后可以进一步确定是否一定需要组织司法鉴定。

（二）审中司法鉴定之弊

1、审中司法鉴定不能完全令当事人满意。近年来，随着经济和社会发展，法院受理的民商事案件数量急剧增加。其中，道路交通事故纠纷、医患纠纷、工伤纠纷等需要鉴定的案件也呈大幅增长趋势。根据相关规定和司法实践，鉴定申请可以在法庭辩论终结前的任何一个时候提出，而一旦当事人提出申请，可能导致诉讼程序中止，使诉讼周期大大延长。当事人由此认为法院工作效率不高，甚至引发对法院工作的投诉。单纯的审中司法鉴定不能满足当事人对司法效率的要求。

2、审中司法鉴定不能很好地缓和当事人之间的矛盾。很多情况下，原告提起了高额诉讼，但经过司法鉴定，能够得到支持的赔偿数额往往比原告的诉讼请求低很多，原告心理上不能接受；被告也由此认为原告是漫天要价，与原告的对立情绪进一步加剧，给调解工作带来较大难度。此类案件诉讼中进行司法鉴定对钝化当事人之间的矛盾没有益处。

3、审中司法鉴定不能确定鉴定的证明力。由于诉讼中进行的鉴定，鉴定结果可能和其他鉴定不相一致，或者和原告或被告的心理预期存在较大差距，导致一方当事人甚至双方对该鉴定结果不予认可，乃至申请重新鉴定，其证明力不能得到当事人的确认，甚至导致当事人将矛头转向法院。

二、改革动力：诉前司法鉴定之价值探析

基于审中司法鉴定本身的上述固有缺陷，一些法院尝试进行诉前司法鉴定（3），旨在通过发挥诉前司法鉴定制度的功效来弥补审中司法鉴定制度的不足。

（一）诉前司法鉴定有助于钝化社会矛盾

1、可以确定诉讼标的额，防止原告提出过高诉讼主张。诉前鉴定结果对原告确定诉讼标的额具有很大的影响，原告知道，无依据地抬高诉讼标的额对其胜诉是没有作用的，反而导致要交纳较高的诉讼费。根据诉前鉴定结论，原告可以依据相关规定计算赔偿数额，一般不会漫天要价、无理取闹，从而有利于矛盾纠纷的化解。

2、根据诉前鉴定结果组织诉前调解，可以缓和双方当事人矛盾。需要鉴定的案件，以往在组织诉前调解时难度很大，根本原因是原被告双方对赔偿数额分歧较大，而主持调解的法官又没有说服双方当事人的有力依据，调解效果不好。有了诉前鉴定结论，组织诉前调解的法官可以根据鉴定结论计算相关赔偿数额，再根据赔偿数额组织双方调解。一方面法官主持调解的底气足了，另一方面当事人也容易接受这样有依据的调解结果。

3、诉前司法鉴定与自行委托的诉前鉴定相比，更能保障鉴定材料的真实性。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”可见，民事诉讼是允许当事人自行委托进行诉前鉴定的，实践中，当事人自行委托鉴定的现象也不鲜见。但有一部分自行鉴定的当事人，提交的鉴定材料却是伪造的，被对方当事人发现后矛盾进一步加剧。而诉前司法鉴定，法院工作人员对鉴定材料进行认真审查，组织双方当事人对鉴定材料进行质证，并有民事诉讼法中对妨害民事诉讼的强制措施的规定（4），更能够保障鉴定材料本身的真实性，从而有利于在不扩大当事人之间矛盾的基础上更好地化解矛盾。

（二）诉前司法鉴定有助于优化司法质效

实践证明，诉前司法鉴定对优化司法质效具有一定积极作用。

1、大大缩短鉴定案件的审理周期。由于鉴定在诉讼之前完成，这部分案件诉讼中就不需要鉴定，减少了案件在诉讼中的流转，避免了提交鉴定申请、通知当事人选择鉴定机构、组织当事人对鉴定材料进行质证、办理审限扣除手续等大量繁琐的程序性事务，从而大大缩短案件的审理周期。

2、避免鉴定结论之间相互矛盾。诉前鉴定推广以后，当事人知道法院可以组织诉前鉴定，就可以直接到法院申请诉前鉴定，并约定以法院组织的鉴定结论为准，直接作为证据采用，从而避免鉴定结论之间相互矛盾，也为当事人节约了诉讼成本。

3、提高鉴定案件调解成功率。在诉前鉴定过程中，鉴定部门工作人员对当事人传达调解理念，根据鉴定结论进行诉前调解，进入诉讼程序后法官根据鉴定结论进行诉中调解，增加了调解工作的强度，提高了调解成功率。

（三）诉前司法鉴定有助于提高司法公信

1、保持主审法官中立地位。鉴定结论作为一种诉讼证据，对当事人的诉讼结果有着重要的影响。以往，案件主审法官过多地参与鉴定，容易使当事人对法官的中立性产生合理怀疑，在一定程度上削弱了司法公信力。将司法鉴定前置到诉前，案件主审法官就不需要处理与鉴定有关的事务，有利于保持法官在当事人心目中的中立地位，从而在一定程度上增强司法公信力。

2、增加案件审理透明度。诉前鉴定的实施，使当事人在案件起诉和审理前就可以参与协商选择鉴定机构，司法鉴定部门工作人员利用自己的专业知识，对当事人就伤残等级等与案件处理有关的事项进行必要的释明，当事人双方在诉讼之前就可以对案件的走向、裁判的结果有一个大致的了解，从而增加案件起诉后审理过程的透明度。

3、提高当事人的司法满意度。基于诉前司法鉴定的以上特性，当事人普遍表示对诉前司法鉴定很满意。从而在一定程度上提高了当事人对司法工作的整体满意度。

三、法律分析：诉前司法鉴定之合法考量

诉前司法鉴定对优化司法质效、提高司法公信、钝化社会矛盾具有明显的价值。但法院是司法机关，司法行为本身应遵循合法原则，有必要对诉前司法鉴定是否合法进行考量。

（一）法律法规、行政规章对司法鉴定的启动时机无明确规定

《民事诉讼法》、全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、司法部《司法鉴定程序通则》等涉及司法鉴定的文件，均没有明确规定司法鉴定的启动时机。工作实践中，往往根据案件实际情况来决定进行司法鉴定是否有必要以及什么时候启动司法鉴定。现在，根据社会形势发展，将一部分案件在起诉之前进行鉴定，显然不违反以上相关法律、司法解释和行政规章。

（二）诉前司法鉴定符合证据规则要求

如前所述，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条允许当事人自行委托有关部门进行诉前鉴定，而且也没有明确规定当事人向什么部门委托鉴定，也没有明确规定当事人不可以向司法机关委托鉴定，那么当事人应有权利自行委托法院组织诉前鉴定。最高人民法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》第九条：“人民法院审查立案中，发现原告或自诉人证明其诉讼请求的主要证据不具备的，应当及时通知其补充证据。”凡涉及伤残、医疗事故、印文真伪、产品质量问题等非经科学鉴定不能认定的案件事实，鉴定结论是主要证据，立案审查时法院通知当事人进行诉前鉴定，符合证据规则和立案工作的要求。   

（三）诉前司法鉴定符合能动司法原则

司法被动性的特征主要体现在不告不理，并不意味着法院的一切活动都不能主动。基于人民司法的政治性、人民性以及我国司法国情条件，当代中国的司法必须走向能动司法的路径（5），适度能动司法更符合司法规律和中国国情。司法鉴定也并不只能被动等待，将司法鉴定向前延伸至立案审查阶段，能够更好地发挥司法职能，更好地化解矛盾纠纷，更好地满足社会的司法需求，体现了司法为民理念，与能动司法要求相符。

四、制度重构：诉前司法鉴定之建立设想

诉前司法鉴定制度合理合法，对推进社会矛盾化解工作也有很大的帮助，但由于缺少对这一制度的明确规定，司法实践中遇到一些实际问题，限制了其功能的有效发挥，通过适当的方式明确建立民商事案件诉前司法鉴定制度，形成诉前司法鉴定与审中司法鉴定并行不悖、优势互补的司法鉴定模式迫在眉睫。

（一）诉前司法鉴定的基本原则

1、当事人自愿原则。通过何种方式进行鉴定，当事人有选择权，诉前司法鉴定的启动应以当事人的自愿和申请为前提。法院可以通过释明，主动提示当事人其案件适宜诉前司法鉴定还是审中司法鉴定。经法院提示后仍无任何一方当事人申请诉前司法鉴定的，法院不应依职权主动决定进行诉前司法鉴定。

2、公开、公平、公正原则。法院应以合法恰当的方式通知当事人并征询其对诉前司法鉴定的意见。检材的提取、鉴定机构的选择均须公开合法进行。当事人申请鉴定机构回避的，应按程序办理。对送检物的样本是否具有客观性、关联性和合法性，亦应先行组织听证、质证。

3、证据效力原则。诉前司法鉴定由于是法院委托鉴定机构进行鉴定，其鉴定结论可采信程度较高，一般可直接作为证据采用。除当事人有证据证明存在《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所列的四种情形的，不应准许重新鉴定。

4、有利调解原则。尝试诉前司法鉴定改革的初衷是更好地化解矛盾纠纷，满足群众的司法需求，故应确立有利调解原则，尽量减轻当事人的对立程度。实际诉讼中，原告往往提出过高的诉讼主张，而受传统“厌讼”文化的影响，被告又觉得没面子，一旦涉讼，双方对立情绪容易升级，导致调解难度加大。因此，法院应尽量劝说原告待诉前司法鉴定结论形成后再决定是否起诉。因诉前司法鉴定可信度高，其鉴定结论对不利的一方易形成积极的心理影响，不利于起诉人的，起诉已无意义，起诉人可选择放弃起诉或理性确定诉讼标的额，不利于被起诉人的，可促成其接受调解或和解。

（二）诉前司法鉴定的适用范围

一般而言，以下案件为诉前司法鉴定的重点：（1）道路交通事故人身损害赔偿纠纷；（2）医疗损害赔偿纠纷；（3）工伤事故损害赔偿纠纷；（4）财产保险合同纠纷；（5）饲养动物致人损害赔偿纠纷、雇员受伤赔偿纠纷、雇主损害赔偿纠纷等特殊类型的侵权纠纷。同时，由于建筑工程造价、产品质量、资产评估、会计报表审计等鉴定或评估项目繁多、内容复杂、耗时较长，为确保案件审理质量，一般不宜进行诉前司法鉴定。

（三）诉前司法鉴定的程序规则

诉前司法鉴定需要正当程序的保障，应由对鉴定案件具有管辖权的法院组织进行鉴定，一般遵循以下程序：1、立案庭立案审查人员对符合受理条件的案件，发现起诉人所诉案件属上列案件类型，且提出伤残赔偿等诉讼请求的，主动向其释明可申请诉前司法鉴定。2、起诉人打算申请诉前司法鉴定的，诉前鉴定窗口工作人员及时指导其做好诉前鉴定准备工作。3、诉前司法鉴定申请人向法院提出书面申请，并提交申请人身份证、入院出院及手术记录等资料的复印件。4、法院向当事人发出《诉前司法鉴定通知书》，通知书告知案由、当事人双方的权利义务、对鉴定材料的质证、选择确定鉴定机构、未按规定时间到庭质证及选择鉴定机构的后果等内容。5、双方当事人在规定的时间到庭后，司法鉴定部门组织对申请人所提交的鉴定材料进行质证，质证时，申请人应提交上述复印资料的原件，不能提供原件的，应提供盖有相关机构公章的复印件。对方当事人对证据没有异议，或虽有异议，人民法院认为异议不能成立的，诉前司法鉴定程序继续进行，异议成立的应终止诉前鉴定程序。6、司法鉴定部门在组织双方当事人质证时，应征询双方当事人是否愿意协商选择鉴定机构，如愿意协商，组织当事人协商选择鉴定机构，并将选择鉴定机构情况记入笔录，如不愿意协商，随机确定鉴定机构。7、司法鉴定部门根据选择鉴定机构结果办理委托鉴定手续。8、鉴定完毕后，司法鉴定部门将鉴定结论分别送达给各方当事人。

（四）诉前司法鉴定亟需明确的几个问题

1、能否单方启动诉前司法鉴定。案件审理过程中，人民法院为查明案件事实，可依职权启动司法鉴定（6），或进行释明，由对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人提出鉴定申请，否则该当事人会承担举证不能的法律后果（7）。但诉前司法鉴定是否可以，缺少明确规定。法院对此多保持谨慎态度，当一方申请诉前鉴定，但另一方明确表示不同意，或另一方拒收选择诉前鉴定机构通知书，或另一方没有按照通知的时间前来选择鉴定机构，这些情况下，法院不敢贸然决定启动诉前司法鉴定。实践中，一般通过多做当事人的思想工作，对其释明诉前司法鉴定不是仅仅对哪一方当事人有利的事情，对双方理性地化解矛盾、维护自身权益都有好处，从而使双方当事人自愿接受诉前司法鉴定，真正坚持拒绝诉前司法鉴定的毕竟很少。但如果一方当事人坚持不同意诉前司法鉴定，法院能否依一方当事人的申请决定启动诉前鉴定程序，这需要有明确规定。当前情况下，诉前司法鉴定作为一项改革性尝试，我们认为不宜依单方申请启动，否则，不仅不利于化解矛盾，反而有可能扩大矛盾。但如果条件成熟，可通过司法文件明确规定，一方当事人向有管辖权的法院申请进行诉前司法鉴定的，人民法院可以根据其申请决定进行诉前鉴定。

2、申请诉前司法鉴定是否导致诉讼时效中断。应该明确规定，申请诉前司法鉴定，诉讼时效中断。反之，如果诉前司法鉴定不能发生诉讼时效中断的法律效果，则待诉前鉴定结论形成后，原告的起诉可能已经超过诉讼时效的规定，从而丧失胜诉的权利，显然不利于合法权益的保护，也不利于诉前司法鉴定的实施和推广。

3、诉前司法鉴定能否收取成本性费用。诉前司法鉴定由于案件还没有起诉，原告尚没有交纳诉讼费。当事人为提高鉴定结论的公正性，一般选择外地鉴定机构，法院鉴定部门工作人员带领当事人到外地鉴定时，差旅费等费用是否应由当事人承担，如果由当事人承担，是由当事人事先向法院交纳一定费用，还是由当事人购买车票，或安排车辆以及食宿等。这个实际的问题也需要有明确规定。

结  语

我国当前正在进行广泛而深入的司法改革，其中不少改革取得显著成绩，社会效果很好。诉前司法鉴定，其实也是一项改革，表明看来，好像仅仅是将审中司法鉴定的鉴定时间前移到起诉之前，细细琢磨，却是能动司法、为民司法理念在司法鉴定中的具体运用，蕴含着诉讼经济和司法便民原则。经过初步实践，诉前司法鉴定也取得了较好的法律效果和社会效果，值得进一步深入实践和探索。以立法的形式明确诉前司法鉴定的相关规则，显然需要较长时间的等待。当前，建议最高院在充分调研的基础上，通过司法解释或司法文件的形式明确建立诉前司法鉴定制度，以形成诉前司法鉴定与审中司法鉴定优势互补的司法鉴定模式。

（1） 王继荣、李益松：《诉前鉴定的司法试验及其制度化思考》，载《人民司法.应用》2009年第23期，第89页。

（2） 所谓审中司法鉴定，系笔者为叙述方便姑且称之。

（3） 例如刘百军：《海陵法院首推“审前鉴定制”》，载《法制日报》2008年8月5日第6版；屠少萌：《诉前鉴定：探索医疗纠纷解决新路径--上海市徐汇区法院化解社会矛盾剪影之二》，载《人民法院报》2010年11月23日第4版。

（4） 根据民事诉讼法第一百零二条规定，人民法院对于伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的诉讼参与人或者其他人可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（5） 公丕祥：《坚持司法能动依法服务大局-对江苏法院金融危机司法应对工作的初步总结与思考》，载《法律适用》2009年第11期，第4页。

（6） 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第73条规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：人民法院认为需要鉴定、勘验的。

（7） 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。