一、赌博罪的立法缺陷

现行刑法第303条规定“以营利为目的，聚众赌博，开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役并处罚金”。我国现行刑法对赌博罪的规定是非常粗糙的。它虽为过去打击赌博犯罪活动在我国的蔓延起到一定的控制作用,但随着赌博行为方式不断翻新，侵犯的社会关系日趋复杂，它在客体、客观方面、主体和主观的营利上都有许多值得人们思考的地方。

1、将聚众赌博、开设赌场和以赌博为业三种行为并列规定不科学

该三者在概念上有交叉和混同，因而在法理上不好区分其犯罪形态和情节，司法实践中也不好掌握其犯罪标准。开设赌场是聚众赌博也是以赌博为业的行为，聚众赌博也可能是以开设赌场的形式聚众的行为。我国刑法把关于赌博类的犯罪规定在一个条文中，并且适用一个罪名，一个规格的法定刑，这种过于简单的规定存在明显缺陷。它未正确区分选择性罪名和排列式罪名,选择性罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为，既可概括使用，也可分解使用的罪名。选择性罪名包括三种情况，即行为选择、对象选择以及行为与对象同时选择。排列式罪名是指将数个犯罪构成要件不同的罪名，规定在一个条文中，只能单独使用，不能概括使用的罪名。我国刑法对赌博罪的规定，不属于选择性罪名所指的任何一种情况。而由于这三种行为在犯罪构成上的明显差异，故我国刑法中的赌博罪属于排列式罪名。现行司法解释将之认定为选择性罪名，概括使用并统称为赌博罪的做法是不妥当的。

2、将以赌博为业作为常业犯的缺陷

对以赌博为业的理解，一般认为是行为人嗜赌成性，在一段时间内以赌博作为其生活的主要内容，以赌博所得作为其生活或挥霍的主要来源。立法者的目的是要通过设立该项打击这一类的“赌棍”，但全国打击赌博违法犯罪专项行动中共查处聚众赌博、开设赌场和为赌博提供条件案件较多却没有发现一起以赌博为业受到打击的案件。之所以出现这种结果,是因为现代社会经济生活的复杂性与收入来源的多样化决定了要完全掌握一个人的全部收入来源是十分困难的，加之现代社会人流、物流十分频繁，职业稳定性程度大大降低，自由职业者的出现，信息技术的飞速发展等原因使得要从证据上把握一个人到底从事什么职业都很难，更何况要去证明一个人的经济来源是否靠赌博获取。事实上，只要行为人具有嗜赌成性，长期以赌博作为其生活的主要内容，就已经构成了对公共秩序的侵害，要打击这类行为人，刑法第303条规定的“以赌博为业”的客观行为方式存在缺陷。

3、主体规定单一，不能体现刑罚的罪刑相适应原则

现行刑法没有规定单位可构成赌博罪，使得一些单位赌博行为得不到刑法的追究。从有些赌博行为的性质和目前的社会状况来看，单位有可能实施赌博行为。开设赌场是意旨商业投资行为，其投资和经营主体完全有可能是单位。投资发行彩票的行为大多是单位行为。如果出现了单位以集体决策涉足博彩业，则目前的刑法对其无法追究，这样就放纵了单位犯罪。

现行刑法对未成年人的赌博行为也未做出明确具体规定。越来越多的未成年人参与赌博，尤其是参与网上的游戏赌博己成为一个不争的事实。青少年的世界观尚未形成，缺乏正确判断是非的能力，如果让他们参与带赌性质的娱乐或网络游戏，势必会影响他们的学习和成长，而我国刑法对赌博罪的规定未涉及有关未成年人方面，这可以说是我国赌博立法的又一大缺陷。

4、赌博罪刑罚配置的缺陷

刑法规定的赌博罪的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。可见我国刑法对赌博罪规定的刑罚是比较轻的，过去我们认为赌博罪属轻微犯罪，社会危害性不是很严重。但是近年来情况发生了很大的变化，从实现刑罚的功能的角度来说，对严重赌博犯罪行为人处罚太轻无异于是在鼓励与纵容犯罪。相对于其他犯罪所配置刑罚的幅度来看，针对赌博罪的法定刑明显偏低，损害了刑法典各罪名刑罚配置的整体协调性。另外，刑法第303条没有针对赌博罪设定没收财产刑，只是将罚金刑由得并制改为了必并制。刑法之所以这样规定，主要考虑赌博罪并不是十分严重的犯罪，但是近年来赌博犯罪活动日益猖獗，涉案金额越来越大，危害日见严重，尤其是开设赌场的犯罪分子，往往能通过赌博犯罪活动获取巨大的经济利益，加之打击的乏力，有的从形式上已转化为巨大的合法财产，甚至有的涉黑、涉恶犯罪集团就是通过这种途径完成资金上的原始积累。这些犯罪分子所获取的巨额财产，有个人的，其中相当一部分是国家工作人员利用职务之便挪用或贪污的国家、集体资产，如不适用没收财产加大对这些赌博“庄家”的非法财产的罚没力度，就会造成国家、集体资产的大量流失。并且刑法针对非法经营、贪污、走私等许多贪利性犯罪都规定了没收财产，针对严重赌博犯罪配置没收财产刑并不违背没收财产刑只针对严重犯罪和贪利性犯罪适用的原则。因此，刑法没有对赌博罪配置没收财产刑也是一大缺陷。

二、赌博罪的立法完善

1、主体的完善

现行刑法赌博罪主体规定单一，没有规定单位可构成赌博罪的主体，使得一些单位赌博行为得不到刑法的追究，从有些赌博行为性质和目前的社会状况来看，单位有可能实施赌博犯罪。如有的宾馆或一些娱乐场所开设赌场，进行聚众赌博行为。开设赌场是一种商业投资行为，如果出现了单位以集体决策涉足赌博活动的，根据目前的刑法对其无法追究，从而放纵了单位犯罪。

根据《刑法》第30条规定，法律没有规定为单位犯罪的，则单位不负刑事责任，但是笔者认为，将单位规定为赌博犯罪主体是必要的。第一，单位犯赌博罪的事实存在。以开设赌场而言，开设赌场是一种经营投资行为，有些投资金额需求量大的赌场，其开办的投资人是公司的可能性比个人还要大。第二，单位一旦实施赌博犯罪，其规模和影响一般会比个人实施该赌博犯罪要大得多，因而社会危害性要大。

故笔者认为，刑法有必要确定任何公司、企业、事业单位、机关、团体以单位的名义集体研究决定投资赌博活动，实施赌博犯罪行为的，应当承担相应的刑事责任。

2、罪名的完善

现行刑法规定的赌博罪的三种客观行为方式中，除以赌博为业外，另外两种基本上能够囊括当前应予刑罚处罚的赌博行为，故修正刑法条文中应该规定聚众赌博罪和开设赌场罪。刑法条文中规定的以赌博为业由于不能适应形势发展的需要，但是这种多次反复实施赌博的集合行为仍然具有可罚性，应该借鉴某些大陆法系国家有关常习赌博罪概念，在条文中规定常习赌博罪。应该将赌博罪分解为聚众赌博罪、开设赌场罪和常习赌博罪三个罪名。

《解释》第六条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第225条第4项规定，以非法经营罪定罪处罚。该条规定将擅自发行、销售彩票的行为认定为非法经营行为，但是彩票实质上就是一种赌博行为，只不过因国家法令允许而成为违法性阻却事由，非法发行彩票所侵犯的直接客体尽管也包括国家对彩票发行、销售的管理制度，但主要还是社会主义勤劳善良的社会风俗，将彩票犯罪归入非法经营罪，从犯罪构成要件来说并不符合。从赌博罪的定义和犯罪构成来看非法发行、销售彩票本质上属赌博行为，其传统观念和道德基础都是基于人们对赌博行为的管理，所以应将其归之于赌博犯罪。另外，通过司法解释的形式肆意扩大非法经营罪的范畴似有类推之嫌，与罪刑法定原则相悖，有使非法经营罪成为新的“口袋罪”的危险。因此有必要在条文中单独设立非法发行、销售彩票罪。

故笔者认为,根据现实情况分解现有的赌博罪，分别设立开设赌场罪、聚众赌博罪、常习赌博罪等；其次是增加非法发行、销售彩票行为的规定，在赌博罪类罪名下设立非法发行、销售彩票罪。普通赌博行为在我国通常是按治安管理法规中的赌博一般违法行为处理的。但是对赌资巨大、影响恶劣、情节严重的普通赌博行为也应当纳入到我国刑法赌博罪中来加以规范。此外,设立普通赌博罪对一些豪赌、官赌、赴境外赌或者因赌博引发其它犯罪等赌博行为能够加大打击力度。笔者建议，国家机关工作人员，因其身份的特殊性，对良好的社会风尚的损害更为严重，属从重处罚情节。

3、刑罚的完善

针对严重的赌博类犯罪应该适当提高法定刑的问题各界基本上是达成了共识，笔者认为，在一定范围内提高法定刑是罪刑相适应的要求，但对于社会危害性不是十分严重的常习赌博不要提高法定刑。对聚众赌博、开设赌场和非法发行彩票犯罪的法定刑的设置完全可以参照刑法关于非法经营罪的法定刑的设置，分一般情节、严重情节和特别严重情节三档，根据前节的阐述，针对特别严重情节档应该设置财产刑，加大对此类犯罪行为人的财产剥夺力度。刑期可以设置为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；3年以上，7年以下有期徒刑，并根据不同的情节设并处罚金或没收财产。

其次，重视赌博犯罪中罚金刑的应用。罚金是指法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。罚金刑是一个日趋重要的刑罚方法，特别是在市场经济社会，短期自由刑和相对限制自由的刑罚（如管制）逐渐失去对犯罪人的改造和制裁意义，扩大罚金适用的范围成为必然。赌博罪的一个重要特征是以营利为目的，重视罚金刑的适用，对赌博犯罪来说能充分体现罪责刑相当原则。对赌博犯罪行为人处以罚金，从经济上剥夺或削弱其财力，为防止其继续赌博有现实意义。对实施赌博犯罪的单位，罚金是较恰当的处罚方式。刑事立法上应当注重罚金刑在赌博犯罪中的运用。

现行刑法只规定了并处罚金，而没有规定罚金的数额、比例和最低限额，笔者认为，在赌博罪的刑罚中应将罚金的数额明确列出。罚金应采取按赌资金额的倍数罚或比例罚原则,在财产方面对罪犯形成有效的强制，使赌徒们望罚生畏，考虑得不偿失而放弃犯罪，达到刑法应有的预防犯罪的社会效果。