内容提要：房屋承租人优先购买权的性质可从多种角度予以观察考量，依不同标准予以把握。但就其本质而言，其应当为一种债权，并且其权能为附强制缔约义务的请求权。只有如此理解，才可与我国现行法律规定相统一，符合立法之本意，解释适用时亦不致产生多种疑问，亦可确立此项权利在民事权利体系中之地位。

关键词：优先购买权 法律性质 债权 附强制缔约义务的请求权

前言

优先购买权，亦称为优先承买权、优先承购权、先买权，指特定人依照约定或者法律规定，于出卖人出卖标的物时，有依同等条件优先购买之权利。优先购买权可分为法定优先购买权与约定优先购买权，房屋承租人优先购买权为法定优先购买权，应无争议，然其性质若何？此不仅为一理论问题，更为一实践问题。本文拟对目前理论上多种学说予以分析检讨，以期辨明其法律性质，确定其在民事权利体系中之地位。

一、是否为一项独立之权利

于研究房屋承租人优先购买权的法律性质之前，首先应予以明确房屋承租人优先购买权究为实体性权利亦或程序性权利？判断一项权利为实体性权利还是程序性权利，应从设定此权利可否实质性影响当事人之间的法律关系，能否导致当事人之间法律关系的变动，进行综合考量进而予以确定。如果权利的设定实质性影响了当事人之间的法律关系，导致了当事人之间法律关系的变动，使法律关系得以产生、变更或消灭，则为实体性权利。如所有权的设定，使所有权人可在法律规定的范围内自由支配其所有物，享有占有、使用、收益和处分该物的权利，并可排除他人的妨害，则该物上原有的法律关系发生了实质性变化，当事人之间的法律关系产生了变动，故所有权为实体性权利。反之，如权利的设定并不实质性影响当事人之间的法律关系，不直接导致当事人之间法律关系的变动，此权利的设定只是为了方便实体性权利的行使，则为程序性权利。如辩论权为程序性权利，当事人行使辩论权并不直接实质性影响他们之间法律关系的内容，其权利义务亦不会因辩论权的行使而发生直接的实质性变化。基于私法自治及合同自由原则，房屋所有人原可任意选择相对人出卖其房屋，但由于房屋承租人优先购买权的存在，除法律有特别规定外，在同等条件下房屋所有人便只能将房屋出卖于承租人。由此可见，房屋承租人的优先购买权限制了房屋所有人的自由处分权，进而亦影响到第三人购买租赁房屋。房屋所有人与房屋承租人原本只存在房屋租赁关系，但由于房屋承租人优先购买权的存在，直接改变了原租赁关系的内容，对其构成了实质性影响。故本文认为，房屋承租人优先购买权为一项实体性权利，房屋所有人或第三人侵害房屋承租人优先购买权时，房屋承租人更可要求损害赔偿。

二、对理论学说之分析检讨

关于房屋承租人优先购买权的法律性质，历来众说纷纭，学者间争议不断，至今尚无定论。综合观之，计有期待权说、形成权说或附条件的形成权说、物权说和买卖合同订立请求权说四说。

第一，期待权说。该说认为，房屋所有人未将房屋予以出卖时，房屋承租人的优先购买权尚未现实化，只处于期待权状态，[1]只有房屋所有人出卖房屋时，房屋承租人才能行使优先购买权，使此项权利由可能转为现实。于评论此项观点是否妥当之前，首应对期待权予以简要说明。期待权源于德国学说理论，所谓期待权，系指因具备权利的部分要件，已受到法律的保护，且依社会经济观点，使之成为交易的客体，具有权利性质的法律地位，为一种取得权利的“权利”。从其概念予以分析，欲成立期待权，首先需具备取得权利的部分要件，自消极方面言，取得权利的过程尚未完成，权利尚未发生；自积极方面言，权利的取得，虽未完成，但已进入完成的过程，当事人已有所期待。其次，具备取得权利部分要件的地位，可称为期待，但并非所有此种地位均具有权利的性质，而可称其为期待权。至于应具备何种取得权利要件的地位始足构成期待权，应考虑两个因素，一为此种地位是否已受法律的保护，一为此种地位有否赋予其权利性质的必要。如果某种法律地位已具备权利的部分条件，当事人已不能依单方行为对其予以侵害，法律又设有保护性规定，则可称为期待权；若其地位非常脆弱，他方当事人可随时予以毁灭，若认为其具有权利的性质，则无任何实益，不应称其为期待权。[2]

本文认为，结合我国法律及司法解释的规定，从文义解释的角度观察，房屋承租人优先购买权的实现必须具备三个条件，第一，基础法律关系的存在（即存在合法的租赁关系）；第二，房屋所有人出卖房屋；第三，有第三人参与竞买。基于以上对期待权的分析，进而对房屋承租人优先购买权予以检讨，则可发现房屋承租人优先购买权非为期待权。此可分两点予以讨论：

首先，只有基础法律关系的存在。德国法上认为，权利的发生与权利的行使系属不同层次的概念，房屋租赁关系一旦成立，优先购买权即已产生，而房屋所有人于出卖房屋时，房屋承租人表示购买的意思表示则为权利的行使问题。[3]易言之，具备基础关系这一条件即可产生优先购买权，后两个条件则为优先购买权的行使条件。然我国规定与德国法规定并不相同，不可作相同之解释。如果房屋所有人在基础关系存续期间未出卖租赁物，房屋承租人如何行使其优先购买权？在所谓行使条件未具备前，赋予房屋承租人以优先购买权又有何实益？只要房屋所有人不出卖房屋，或在基础法律关系消灭后再行出卖，优先购买权作为一项权利，其作用则完全无法发挥，等同于无。因此，在只具备基础法律关系这一个条件而不具备后两个条件时，实无赋予房屋承租人优先购买权之必要，更谈不上其是否为期待权之问题。

其次，具备基础法律关系后，房屋所有人出卖房屋时。此点应结合第三个条件予以综合分析。第一种情况是有第三人参与竞买，本文认为，在这种情况下房屋承租人的优先购买权当然已经成立。此时房屋承租人的权利主体地位已经确立，法律已设明文规定对其予以保护，当事人不能依单方意志随时对其予以毁灭。但同时应该看到，在这种情况下，房屋承租人的优先购买权的实现条件已经全部具备，其俨然已经成为一种既得权，而非期待权。第二种情况是没有第三人参与竞买，在这种情况下，即使房屋承租人购买房屋，其实质也只是一种普通意义上的房屋买卖行为，双方当事人仅为房屋所有人与房屋承租人，无所谓优先购买之说。应予强调的是，本文认为“同等条件”并非优先购买权实现的要件，而是对于行使优先购买权的限制，其目的在于避免权利滥用，平衡房屋所有人、房屋承租人以及第三人之间的利益。房屋承租人优先购买权本身是有悖于私法自治及合同自由原则的，只是法律为了有利于最大限度地发挥物资财富的经济效益，以做到物尽其用，并尽可能维护已经建立起来的法律关系，维护经济生活秩序，简化社会关系，才规定了房屋承租人优先购买权。但此项权利毕竟是以牺牲房屋所有人和第三人的合法利益为代价的。因此，法律在规定房屋承租人优先购买权的同时，规定了“同等条件”这一限制条件，但此条件并非房屋承租人优先购买权的成立要件。

第二，形成权说或附条件的形成权说。形成权说认为优先购买权人得依一方之意思，形成以义务人出卖于第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。附条件的形成权说即认为前述形成权附有停止条件，须待义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。[4]所谓形成权，是权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。形成权之主要功能，在于权利人得依其单方之意思表示，使已成立之法律关系之效力发生、变更或消灭。[5]但我国法律并未赋予房屋承租人仅凭其单方意志即可与房屋所有人形成房屋买卖关系的权利，房屋承租人并不能单方使房屋买卖合同发生变动。同时，附条件法律行为中的“条件”，系属法律行为附款，而非权利附款，且条件仅能为约定的不确定事实，不可为法定事由，但房屋承租人优先购买权中的房屋所有人出卖房屋，显然属于法定事由，不能作为条件。最为重要者，房屋所有人出卖房屋这一条件，如前文所述应为房屋承租人优先购买权的成立条件，不具备此条件，房屋承租人优先购买权尚不存在，根本不可能发生因此条件为停止条件而不能行使优先购买权的问题。[6]故，此观点亦不可取。

第三，物权说。该说认为房屋承租人的优先购买权具有法定性，具有对抗第三人的物权效力，房屋承租人优先于他人享有购买权，而他人是不特定的多数人，这显然是一种具有对世性的物权。[7]同时房屋承租人对房屋的直接直配关系是成立优先购买权的基础，也是其物权效力的来源。[8]本文对此观点持否定态度。首先，物权是民事主体在法律规定的范围内，直接支配特定的物而享受其利益，并得排除他人干涉的权利。房屋承租人对房屋虽然享有占有以及使用的权利，但这种权利并非房屋承租人享有优先购买权的基础，而只是基于房屋租赁合同这种基础法律关系而理所当然所应享有的权利。房屋承租人占有以及使用房屋是其订立房屋租赁合同的目的，不能因为房屋承租人占有并使用了房屋就认为房屋承租人优先购买权为物权。况且房屋承租人在占有以及使用房屋的过程中，只有在房屋所有人出卖房屋并有第三人参与竞买时，房屋承租人的优先购买权才告实现，在其余的时间阶段和条件下，这种权利并不存在。其次，《物权法》并未将房屋承租人优先购买权规定为物权，基于物权法定原则，该权利即不能归属于物权。最高人民法院废止关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（以下简称《民法通则意见》）第118条的规定，就是因为该条规定与《物权法》的规定相冲突，如将房屋承租人优先购买权定性为物权，则直接与我国现行法律规定相冲突，在解释适用时则徒增诸多麻烦。故，此观点亦不可取。

第四，买卖合同订立请求权说。[9]该说认为，房屋承租人优先购买权是房屋承租人请求房屋所有人与其订立房屋买卖合同的请求权。照此推理，买卖合同的成立，尚须经房屋所有人的承诺，则此权利之实质无异于要约，因此房屋所有人可以拒绝予以承诺，该买卖合同与一般买卖合同的成立并无区别。[10]该说显然弱化了房屋承租人优先购买权的效力，不足以保证房屋承租人获得房屋的所有权，实不能说明房屋承租人优先购买权的本质，因此亦不足为采。

三、本文观点：房屋承租人优先购买权的法律性质为债权，附强制缔约义务的请求权为其权利的表现

《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《城镇房屋租赁合同解释》）第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。”根据此条规定，最高人民法院似将房屋承租人优先购买权定性为债权，规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。[11]债权是否可为侵权行为的对象，历来争议颇大，非为本文探讨之范围，在此不拟详论。但将房屋承租人优先购买权定性为债权，此观点颇值赞同，本文并认为附强制缔约义务的请求权为其权利的表现，理由如下：

第一，从性质上看，房屋承租人优先购买权是附随于租赁关系的，该项权利的设定也是法律对房屋所有人所附加的义务，并可自动成为买卖关系的组成部分。从这个意义上说，房屋承租人优先购买权本质上仍然是债权。房屋承租人的优先购买权并非自始即可实现，房屋承租人是否能够实际享有这一权利，仍需取决于房屋所有人是否出卖租赁房屋，或者即使出卖，有无第三人参与竞买等。优先购买权只是给了房屋承租人一个优先购买的机会，并对房屋所有人出卖房屋的处分权进行了限制。同时房屋承租人的优先购买权只是一种附从性的权利，是附随于房屋租赁关系的一种权利，房屋租赁关系为债权关系，是房屋承租人优先购买权产生和行使的基础，二者紧密结合，不可分离。房屋承租人一旦变更，优先购买权的主体也将随之更换。因此，将房屋承租人优先购买权定性为债权，更符合立法创设此权利的旨意和房屋承租人优先购买权的本质特征。

第二，从立法发展来看，《民法通则意见》第118条首次对房屋承租人优先购买权予以了规定，其后《合同法》第二百三十条沿袭了这一制度。但由于上述规定过于简单，缺乏可操作性，适用起来亦有多处疑难，故在《物权法》出台后，最高人民法院以与《物权法》相关规定冲突为由废止了《民法通则意见》第118条。随后最高人民法院颁布了《城镇房屋租赁合同解释》，于第二十一条至第二十四对房屋承租人优先购买权的行使、效力以及限制等作出了具体的规定。其中《城镇房屋租赁合同解释》第二十一条与《民法通则意见》第118条的规定截然相反，《民法通则意见》第118条规定出租人未按规定出卖房屋的，承租人可以请求法院宣告该房屋买卖无效，似认为房屋承租人优先购买权具有对抗第三人的效力；《城镇房屋租赁合同解释》第二十一条则规定出租人未按规定出售房屋或存在其他侵害承租人优先购买权的情形的，承租人只可请求损害赔偿，不能再请求法院宣告房屋买卖无效，此时则不再认为房屋承租人优先购买权具有对抗第三人的效力，将房屋承租人与第三人放于同一水平位置，显然这是由债权的本质决定的。同时《城镇房屋租赁合同解释》第二十四条第四项规定，第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的，房屋承租人亦不得再主张优先购买房屋。办理登记手续后，租赁房屋的所有权即已发生转移，而物权优先于债权，由此也可看出将房屋承租人优先购买权定性为债权，更能符合立法的本意。

第三，债权之本质在于有效的受领债务人的给付，请求权则为其作用或权能。[12]从优先购买权的概念即可看出，房屋承租人于房屋所有人出卖房屋时，有依同等条件优先购买的权利，然此项权利如何实现？如仅赋予此项债权一般的请求权，则其性质与买卖合同订立请求权无异，显然不能说明房屋承租人优先购买权的本质，已如上述。故本文认为，附强制缔约义务的请求权应为房屋承租人优先购买权的权能，为其权利的表现。所谓强制缔约，是指一方负有应对方的请求，与其订立合同的义务，非有正当理由，不得拒绝承诺。基于私法自治原则及合同自由原则，当事人原享有选择合同相对人的自由，可依其自主意思决定与谁订约，但在强制缔约制度中，由于受要约人负有强制缔约义务，当特定要约人发出要约后，受要约人非有正当理由不得拒绝承诺，因此其缔约自由受到了相当的限制。从功能上看，请求权旨在实现权利人的利益，从性质上看，请求权属于手段性的权利，因此如果请求权人的相对人负有不得拒绝的义务，该请求权就具有了一定的终局性和目的性。因此，就房屋承租人优先购买权而言，赋予其附强制缔约义务的请求权这一权能，即可使法律关系的稳定性增强，并且也符合维护物的使用和归属相统一的目标，亦更符合立法的本意。

结语

综上所述，房屋承租人优先购买权的性质可从多种角度予以观察考量，依不同标准予以把握。但就其本质而言，其应当为一种债权，并且其权能为附强制缔约义务的请求权。只有如此理解，才可与我国现行法律规定相统一，符合立法之本意，解释适用时亦不致产生多种疑问，亦可确立此项权利在民事权利体系中之地位。

参考文献：

[1]参见张新荣：《试论“优先购买权”及其法律保护》，载于《法学》，1989年第9期。

[2]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究第一册》，中国政法大学出版社，2005年版，第137页以下。

[3]参见《德国民法典》第504条。

[4]前引[2]，王泽鉴书，第477页。

[5]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第66页。

[6]参见张家勇：《试析优先购买权的法律性质》，载于《西南民族学院学报》，1999年第1期。

[7]参见王利明：《共有中的优先购买权》，载于《民商法前沿》，2002年第1、2辑。

[8]前引[6]，张家勇。

[9]我国台湾地区实务中采此见解，参见我国台湾地区“最高法院”一九四二年上字第六七二号判例。

[10]前引[2]，王泽鉴书，第476页。

[11]参见最高人民法院民一庭负责人就《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》答记者问。

[12]参见王泽鉴：《债法原理第一册：基本理论·债之发生》，2001年版，第9页。