内容摘要：正当防卫是法律赋予公民在国家、公共利益，本人或他人的人身财产其他权利受到不法侵害时，可采取的正当行为。我国现行刑法中的正当防卫，既不同于人类远古时代的正当防卫，也不同于近代西方的正当防卫，而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。

关键词：正当防卫，特殊防卫权，立法完善

引言：正当防卫的必要性及现实意义

正当防卫是刑法学中的一种排除犯罪性行为,法律的目的是保护国家和人民的人身、财产和其他合法权益免于不法侵害并给予违法者相应的法律制裁。在正常的社会生活中，公民或集体的合法权益时常会遭受不法行为的侵害，公民在这种情况下首先想到的是采用公权力进行救济，然而，在无法或来不及使用公权力救济的情况下，公民可以并且应该采取一定的措施来保护国家、集体和个人的合法权益免于不法侵害。正当防卫就是一种直接而有效的私权利救济方式，但是人们在进行这种正当行为的同时又存在着承担一定刑事责任的风险。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间自卫是不需要攻击的，只有在紧急性情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以先例这种带有攻击性的自卫权利，所以应有一种客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。我国现行刑法中的正当防卫，既不同于人类远古时代的正当防卫，也不同于近代西方的正当防卫，而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。

法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾，否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。对正当防卫的正确理解和认识有利于鼓励和保护广大公民同违法犯罪分子作斗争，提高自我保护意识。

一、正当防卫的概念和意义

（一）正当防卫的概念

正当防卫属于正当行为中之一种，指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。这条规定具体明确地提示了正当防卫的实质内容，对它的正确理解和认识有利于鼓励和保护广大公民同违法犯罪分子作斗争，提高自我保护意见。但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

正当防卫必须符合下列几个特征：

1、正当防卫行为是针对正在实施的对国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他权利的不法侵害行为：

不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，因此防卫行为才能成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行是指不法侵害已经开始并且尚未结束。

2、正当防卫的不法侵害行为必须是现实实际存在的，而不是正当防卫实施人的主观臆测或者推测的：

正当防卫是制止不法侵害，保护合法权利的行为，理所当然以存在的、现实的不法侵害为前提，因而，现实的不法侵害是正当防卫的先决条件。

3、正当防卫行为应控制在适当的“度”以内，即能制止不法侵犯，有不能超过这个度：

防卫行为必须不能明显超过必要的限度、造成重大损害，否则便是防卫过当。其中的必要限度，是指制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。

4、具有防卫意识：

一般认为，当正防卫也是主客观相统一的行为，是一种具有防卫意识的行为，只有这样才可能有正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。

5、针对不法侵害人本人进行防卫：

在具有正当防卫的前提条件，也具有防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫。这是正当防卫的本质决定的。正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，不法侵害是由法侵害人直接实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害、保护合法权益。同时，从正当防卫的法定概念我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中有主导地位，它对于理解我国刑法中的不、正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成重要条件都有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它可以充分说明是对不法侵害的一种反击。

正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，处理与正当防卫有关的一切问题时，都要把握这一核心内容。正当防卫从客观上看，排除犯罪的事由造成了一定的损害结果，表面上符合某些犯罪的客观要件，但实质上没有社会危害性。从主观上看，排除犯罪的事由，在日常生活意义上是行为人“故意”的，但行为人根本不具有刑法意义上的故意与过失，相反，在许多情况下是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受侵害或者威胁。所以，行为人主观上根本没有罪过，不能认为正当防卫等行为，有刑法上的故意与过失。

（二）正当防卫的意义

近代刑法理论认为, 正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下, 赋与公民奋起自卫的一项正当权利, 它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。一方面有利于及时有效的保护国家集体，他人和本人的合法权益免受正在进行的不法侵害。法律对不法侵害行为规定各种处罚措施，但都是对犯罪的事后处罚，当国家，公共利益和公民个人的合法权益受到不法侵害时，此时公力救济显得不够及时有效，采取私力救济的正当防卫可以使其合法权益得到合法有效的保护。鼓励公民行使正当防卫权利，可以使不法侵害得到及时制止。

另一方面，有利于有效的震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动，从而有效减少犯罪行为。法律鼓励公民对不法侵害进行正当防卫，必要时可以对不法侵害者造成一定伤害而不需要承担责任。这对潜在的犯罪人与不法侵害者都是一种有效的威慑，从而达到预防和减少犯罪的目的

第三，鼓励正当防卫有利于社会主义精神文明建设。刑法鼓励公民与违法犯罪行为作斗争，有利于培养良好的社会道德风尚，有利于中国社会的法制建设，促进中国和谐社会的发展。

总之，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的界定，对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的意义。

二、正当防卫成立的条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的构成做了严格的限定条件：

（一）防卫必须是针对不法侵害行为

所谓“不法侵害”是指对于法律所保护的公私合法权益进行侵害，意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害公私合法权益的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据且具有侵害性的行为，受害人都有对侵害者进行防卫的权利。但是是否对于一切不法侵害都应当实施正当防卫呢？我认为，正当防卫中所指的不法侵害主要是指那些社会危害性大，侵害程度激烈，具有积极进攻性的侵害行为，从犯罪性质的侵害行为来看，针对不法侵害行为实行防卫，通常是指有紧迫感的，带有暴力性，破坏性的，能够给客体造成严重损害的那些犯罪。而对于那些社会危害性不大，程度轻微的，所谓的连治安案件都构不上，却使当事人饱受折磨又无可奈何的不法行为，因为没有法律依据而使司法机关无法介入，从而使不法分子有恃无恐，认为我又没犯法你也不能把我们怎么样，在此情况下，不适用正当防卫的方法来解决，而应用调节或其他合法的途径寻求解决以达到化解矛盾的目的。总之，防卫必须是针对不法侵害行为实施。

（二）防卫必须是针对实际存在而又在进行的不法侵害实行

第一、不法侵害必须是实际上存在的，而不是凭主观想象，推测误认为不法侵害存在，错误的实行所谓的正当防卫。对于因假想防卫而造成的损害责任，应按行为人对事实认错误的处理原则来处理，即如何属于行为人当时主观上能够预见的，由于疏忽大意而没有预见到，按过失犯罪论处；如果属于行为人当时不可能预见的，则按意外事件对待，不应该追究其刑事责任。

第二，不法侵害行为必须是正在进行的， 而不是尚未开始或已经结束的，正当防卫必须适时进行，也就是说，必须在不法侵害行为已经开始实施尚未结束之前进行。对不法侵害行为实施以前或结束以前，都不能实行所谓的正当防卫。如果在上述情况下实施防卫行为，在刑法理论上称为防卫的适时，对于防卫不适时构成犯罪的依法应承担刑事责任。

（三）防卫人主观上必须具有某种防卫意图

防卫必须是为了保护合法权益免受不法侵害，即防卫人实行防卫的目的必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。其在主观上具正义性，这是正当防卫成立的首要条件，也是刑法规定正当防卫免刑事责任的重要根据。防卫如果是侵害他人的非正义目的，或出于保护其非法利益的目的，其主观目的与正当防卫的主观目的相违背，不具有正义性，所以这种防卫不属于正当防卫。

防卫意图作为正当防卫构成的主要条件，对于正当防卫成立具有十分重要的意义。某种行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。

在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：

1、事前防卫

事前防卫属于假想防卫的一种情况。是指当事人凭感觉、想当然的认为对方对自己有危害，如果不实施防卫行为，很有可能会遭到来自这一行为的侵害，而实施的所谓防卫行为。例如，王某与李某有仇，有一天王某路过李某家门口，听到李某说：“今天夜里我就把他给杀掉”。然后又听到李某家有磨刀的声音。王某到家后一直忧心忡忡，担心被李某杀害，于是到了晚上就带着家伙窜到李某家，将正做家务的李某给杀害了。完了之后才知道李某是在磨刀杀鸡。从本案来看，王某是典型的假想防卫中的事前防卫。

2、事后防卫

事后防卫也属于假想防卫的一种，指侵害一方已经不能继续实施侵害行为，或者是侵害行为已经被制止时，被侵害人再实施的所谓的防卫行为，就不属于正当防卫，而是事后防卫。例如：某甲对某乙实施抢劫行为，由于某乙的据力反抗，某甲未得逞，就要离开现场，这时某乙乘其不备从后面用一块砖头照某甲的头砸下。这种情况就是事后防卫。

3、防卫挑拨

指的是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机迦不法侵害人的行为。它虽然存在一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓的正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪，依法应该承担刑事责任。

4、互相斗殴

是指参与者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的相互分割的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为不能视为正当防卫。

事前防卫、事后防卫、防卫挑拨、互相斗殴都不属于我国刑法规定的正当防卫，应该属于故意犯罪，故意犯罪的按照所犯的罪行负刑事责任。

对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫，所谓防卫挑拨就是指故意以挑拨，寻衅等不正当的手段激怒他人，引起他人向自己袭击，然后在防卫为借口故意伤害他人的行为。由于该不法侵害是在挑衅人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。

对于互殴、聚众斗殴、械斗行为，相互斗殴是指参与者在其主观的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续相互侵害的行为。其主观目的都是为了侵害对方，而不是保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。

（四）防卫必须是针对不法侵害者本人实行

正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护合法权益，而不法侵害的行为只能来自侵害者，因此，正当防卫只能针对不法侵害者本人实施（共同犯罪除外）才能达到排除和制止不法侵害的目的。如果在防卫过程中给第三者造成损害，具体可以分为以下三种情况：防卫第三者而符合紧急避除的条件的，应以紧急避险论，不负刑事责任；

防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论处；

防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失罪论处。

（五）防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害

防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所运用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。在防卫过当的情况下，防卫人对过当结果的心理态度包括两类：一是非罪过的的心理态度，强调这种情况，有利于避免司法实践中一出现防卫过当的结果就追究防卫人的刑事责任的不当做法。二是罪过的心理态度，具体包括直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和过于自信的过失。当然，以上仅是结合实践中防卫过当现象中防卫人对过当结果心理态度的理论归纳，要使这一结论合理合法，必须对其做理论上有说服力的论证。从理论界关于防卫过当罪过形式的讨论看，学者们对防卫过当中存在疏忽大意过失的形式没有分歧，而对直接故意、间接故意和过于自信过失是否属于防卫过当的罪过形式存在不同意见。因此，出于研究的方便，本文只对后三种罪过是否属于防卫过当的罪过形式进行研讨。根据《刑法》第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。在我国刑法中，防卫过当并不是一个独立的罪名。新刑法和79年的刑法相比，新刑法对正当防卫的主体、对象作了更加具体的规定;在正当防卫的范围和目的上也规定得更加详细。这给我们正确理解和认定正当防卫提供了法律依据。另外要正确认定正当防卫除了应该依照它的构成条件以外，对防卫限度的理解也非常重要，是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。防卫行为明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害则构成了防卫过当。只有正确理解认定了正当防卫，才能充分发挥它的积极作用。根据我国刑法规定，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。对于如何具体判断防卫行为是否明显超过必要的限度造成的重大损害，在法律上没有具体的规定和标准，笔者认为，防卫的目的是为了制止不法侵害，保护合法权益，因此，对于防卫行为是否过当，限度如何，不能以防卫限度人的主观认识为标准，只能以客观实际为标准，对于正当防卫的限度应包括以下四个方面的内容：

凡是能用较缓和的手段制止不法侵害时，就不允许用激烈超强度的手段来进行防卫；

为了避免较轻的不法侵害，不允许造成严重的损害后果；

对于没有明显立即危及人身安全、重大财产安全的不法侵害行为，不允许采用激烈的重伤、杀害等手段进行防卫；

采取防卫措施制止不法侵害后，不允许对不法侵害人继续实施防卫行为。

换言之，只是在造成重大损失的情况下，才存在明显超过必要限度的问题，不存在所谓的“手段过当”而“结果不过当”或者相反的现象。对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些不法侵害可实行无限防卫权。

  三、特殊防卫权

（一）  特殊防卫权的基本概念

《中华人民共和国刑法》第20条第3款规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，这是1997年刑法修订后新增加的一款，目前学术界主要有以下几种称谓：无限防卫权、特别防卫权、特殊防卫权、无过当防卫、预防性正当防卫等等。笔者认为，将刑法第20条第3款概括为“特殊防卫权”较为妥当，同刑法第20条前两款规定的一般防卫权相对应，便于区分。它是对有一定条件限制而没有限度的事的正当防卫，它允许防卫人在遇到特定不法侵害的紧急情况下，可以超过必要限度去对付不法侵害者而不负任何刑事责任。这种防卫权只是在防卫限度方面不受限制，前提条件是特定的不法侵害的紧急情况，所以它不是绝对意义上的无限防卫权。

（二）特殊防卫权的适用

1、特殊防卫权适用的对象。特殊防卫必须是针对实施不法的暴力侵害者本人，这一点上，特殊防卫与一般正当防卫是相同的，因为刑法赋予公民的防卫权是在紧急情况下的一种私力救济，这就决定了这种防卫权的紧迫性和非程序性，所以法律有必要对其所实施的对象作出严格的限定，以免个人防卫权的滥用。特殊防卫是为了及时、有效制止一些特定暴力犯罪以保护合法权益而设置的一项特殊权利。从刑法第20条第3款上看，特殊防卫权所针对的对象为“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，为此必须准确理解其中所列举的“行凶”以及“其他严重危急人身安全的暴力犯罪”的概念。

①、何谓“行凶”

“行凶”是群众性日常用语，其内涵、外延不明确，根据现代汉语词典解释，行凶是指打人或者杀人。“行凶”一词与“杀人、抢劫、强奸、绑架”并行列举，如果仅把“行凶”理解为杀人或者伤人，那么与“杀人”的规定重复，犯了语义重复的逻辑错误。有学者认为应当对此加以限制性解释，限于使用凶器的暴力行凶；也有学者从词典和法理的角度将其解释为“伤害”或“重伤”，考虑到司法实践又建议用“重伤”一词代替“行凶”。笔者认为可以从广义角度理解，指除了“杀人、抢劫、强奸、绑架”以外的其他严重危及人身安全的暴力性犯罪，主观方面，要看行为人是否出于故意伤害的故意；客观方面，要看行为的强度，如所持工具以及打击的部位和力度等，关键是它必须是“严重危及人身安全的暴力犯罪”，如果事件起因是一般民事纠纷，主观上只是出于一般争打的故意，打击的部位并非要害，行为强度较小，不认为是“行凶”。

②何谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”

“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”是指与行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架相类似，严重威胁被害人生活安全的暴力犯罪。从文字表达看，已列举的罪名除抢劫罪属于侵犯财产罪以外，主要是侵犯公民人身权力的犯罪，而未明文列举的罪名，从刑法分则条文看，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”主要集中在第二十三章“危害公共安全罪”中，包括放火，决水，爆炸，投毒罪，故意破坏交通工具，交通设施，电力设备，燃气设备，易梁易爆设备，劫持航空器，船只，汽车的犯罪，危害航空器飞行安全罪，盗窃，抢夺枪支，弹药，爆炸物罪，以外，新刑法第269条转化型抢劫罪应属已列举的抢劫之列，妨害社会管理秩序罪中的聚众打砸抢的犯罪，按照新刑法规定致人伤残，死亡的，依照故意伤害，故意杀人定罪处罚，也属其他严重危及人身安全的犯罪之列。

2、特殊防卫权适用的时间要件

特殊防卫权的行使具有严格的时间条件限制，根据法律规定，只能对“正在进行”的不法侵害实施特殊防卫。这里的“正在进行”是指暴力行为已经开始但尚未结束。需要注意的是，实践中有些暴力行为在一开始并不具有严重危及人身安全的性质，只是在侵害的过程中可能由于矛盾的激化而采取的手段危及到了人身安全，在这种情况下，对于一开始的暴力行为只能采取一般防卫，对于转化后的严重危及人身安全的行为，才可以实施特殊防卫。简言之，特殊防卫权的适用时间要严格把握一个原则，即只有在侵害行为严重危及人身安全之时才可以实施。对于还未达到严重危及人身安全程度的暴力犯罪或者危及人身安全的暴力犯罪行为已经结束后，实施反击行为的，不是特殊防卫，也不是一般防卫，而是假想防卫或事后防卫，应当承担相应的刑事责任。

3、特殊防卫权适用的主观要件

防卫人主观上必须具有保护合法权益的意图，防卫的目的必须具有正当性。防卫人要认识到公民的人身安全正在受到严重暴力犯罪的威胁；认识到这种暴力犯罪正在发生；认识到防卫行为是为了保护合法的人身权利。如果防卫的目的不正当、不合法，只是在行为的外观上符合防卫的要求，同样不是正当防卫，这是区分公民是否可以行使特殊防卫的关键条件，特殊防卫的主观条件可以排除公民滥用防卫权的问题，如在挑拨防卫和打架斗殴等场合，挑衅者或斗殴者均不能成为特殊防卫权的权利主体。

对特殊防卫案件，应当多方面考察侵害行为的客观表现、防卫人的防卫表现、防卫手段、防卫对象及后果，以及防卫行为发生的时间、地点、背景，在此基础上得出较为客观的行为人是否符合特殊防卫主观方面的结论。

四、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议

正当防卫制度占据着相当重要的地位，为鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益，1997年刑法修订新增加了关于特殊防卫权的规定，并且在一定程度上明确了特殊防卫的前提。但是从司法实践中可以看出现行的正当防卫制度，包括特殊防卫权的适用方面，还存在一些不足之处，需要我们秉持科学态度，合理分析利弊，逐步加以完善。

（一）现行正当防卫制度存在的问题

1、对“正在进行的不法侵害”的理解较为保守，不利于及时有效的打击犯罪。通常理解是不法侵害已经开始着手实施，而日本、意大利等国均采用“现实危险说”，即不用等到不法侵害行为已经着手实施或即将发生危害结果才实施正当防卫，只要存在对人身权等合法权益造成危险性的可能，就可以实施正当防卫予以排除。如：日本《刑法典》第52条规定：“面对非法侵害的现实危险，为保护自己或他人权利免受侵害而被迫实施行为的人，在防卫与侵害相对称的情况下，不应受到处罚。”，意大利《刑法典》第52条规定：“为了维护自己或他人的权利免遭非法侵害的现实危险而被迫实施行为的，只要其防卫行为与侵害行为相对称，不受处罚”。

2、法律用语不规范，容易产生误导。刑法第20条第3款规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，这其中“行凶”与“杀人”概念模糊，行凶应当具有杀人、伤人的含义，但该条款在行凶后又列举了杀人，那么行凶就剩下伤人的含义，若将轻伤害也作为特殊防卫的对象，显然与特别防卫立法主旨相矛盾。行凶的含义怎么理解都存在矛盾，这也将导致不可避免地在司法实践中遇到难以克服的困难。关于“伤亡”的规定也不够明确，通常理解为受伤或死亡，笔者理解为“重伤或死亡”，但关于该规定缺少相关司法解释，在理论界和司法实践中观念不一，亟需进行规范统一。

3、缺乏相关证据规则的立法，对特殊防卫人的举证责任刑法没有规定。在一般情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即他们不承担证明自己无罪的责任。公安司法机关当然要全面收集证据。如果发现无过当之防卫的事实材料的，应当据此认为无罪。但如果公安司法机关只发现证明被告人故意杀人的事实材料，未发现无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人提出无过当之防卫的辩护事由的，应当承担相应的证明责任，否则无过当之防卫就不能成立。

4、对防卫过当行为构成犯罪的如何确定罪名没有具体规定，理论界的主张和司法实践中的具体做法不统一。缺乏针对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定。

（二）对完善正当防卫制度的建议

1、从鼓励公民打击违法犯罪的角度出发，扩大对“正在进行的不法侵害”的解释。考察国外正当防卫制度立法情况可见，各国用不同的方式规定正当防卫针对的是现实的不法侵害，有的确定为现实危险是防卫的前提，笔者认为我国亦可以借鉴日本、意大利等国关于正当防卫制度的立法精神，结合我国具体司法实践，将“正在进行的不法侵害”进一步扩大为“正在进行的不法侵害或具有危害性的不法威胁”。

2、针对刑法第20条第3款出现的概念模糊的情形作出司法解释。该条款中存在各种模糊之处，如对“行凶”的理解；对于非暴力的“杀人、抢劫、强奸、绑架”，可否对其行使特殊防卫权；对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”又该如何理解；“伤亡”应该如何界定等。为了更加准确的适用该条款，最高司法机关应作出明确的司法解释。

3，制定刑事司法证据规则，统一证据规范，增加特殊防卫人举证责任的规定。特殊防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，但是也存在一定危险，这种危险就是不轨之徒可能会歪曲利用这一原则以达到其不法目的。由于特殊防卫原则是证明被害人无罪的一个抗辩理由，因此，对特殊防卫必须严格审查，以防滥用。笔者认为，根据特殊防卫权案件的特殊性质，为防止不轨分子利用特殊防卫权进行犯罪活动，特殊防卫权案件中举证责任的分配仍然应当按照“谁主张、谁证明”的原则。1996年修正的《刑事诉讼法》第35条规定:“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内。在特殊防卫的情况下，司法机关当然要全面收集证据，如果有证据证明确属特殊防卫，就应当据此认定被告人无罪。如果有证据证明被告人故意杀人，被告人及其辩护人提出特殊防卫的辩护事由却无证据证明，公安司法机关也没有相关证据材料证明属于特殊防卫的，则应当由被告人及其辩护人承担相应的证明责任，否则，特殊防卫就不能成立，防卫人就应当为自己所实施的造成他人伤亡的结果承担相应的刑事责任。。

4，增加正当防卫的民事责任的规定。不法侵害者实施的是否是严重危及人身安全的暴力犯罪，这一事实真相的查明，决定着防卫人法律上的命运。而事实真相的查明，只能依靠证据。我国的相关法律中未明确规定正当防卫人是否要对损害结果做出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备承担损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的刑事责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利，即不法侵害者要承担民事责任。

5、统一防卫过当行为构成犯罪的处罚规定，明确行为人应当承担的责任。制定针对无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施正当防卫的特别规定。

结束语

综上所述，正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度, 是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，目的是为了排除和制止不法侵害、保护公共财产和公民的人身财产安全。对于正当防卫的正确认识有利于鼓励广大人民群众同违法犯罪做斗争，及时消除制止不法侵害行为，有效的惩治犯罪，对保卫社会稳定有着积极重要的意义。目前我国正当防卫制度还有待进一步完善相关法律规定，我相信随着社会主义民主法制不断的完善和健全，正当防卫制度有着更好的明天和未来。

参考文献：

1、张明楷：《刑法学》，法律出版社，2011年；

2、彭卫东：《正当防卫论》，武汉大学出版社，2001年；

3、苏惠渔主编：《犯罪与刑罚理论专题研究》，法律出版社，2000年；

4、郭建坡：《对新刑法设立无限防卫权的理性思考》，《河北法学》2002年第5期；

5、周加海、左坚卫：《正当防卫新型疑难问题探讨》，《山东公安专科学校学报》2001年第4期；

6、马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，2000年；

7、付兆玉：《我国与大陆法系国家正当防卫的比较研究》，《法制与社会》2010年第20期；

8、周光权：《正当防卫成立条件的“情境”判断》，《法学》2006年第12期；

9、季春彪：《论正当防卫》，《法制与经济》2007年第4期；

10、应国语、王三超：《正当防卫应具备什么条件》，《人大建设》2009年第5期；

11、陈金坡：《对正当防卫中“特殊防卫”条件的理解》，《济源职业技术学院学报》2003年第1期；