20123月至20137月间,被告人王某为谋取在某县一村委会文体活动室装潢工程以及自家房屋被拆迁过程中多得拆迁款等不正当利益,多次送给负责拆迁的该县土地储备中心办公室主任李某财物共计58万元。王某多次以1万元、2万元行贿李某并被接受的事实构成行贿罪毫无异议,但对其中两次行贿行为应该如何认定和处理,意见不一。即1.被告人王某在李某家送给李某人民币5万元和20万元的银行存单1张,均被李某当场拒收;2.被告人王某在李某单位办公楼下送给李某内存人民币30万元的银行卡1张,李某接收后不久即退还王某。对第一种情况,一种意见认为,王某行贿未被接受,不构成犯罪;另一种意见认为,王某行贿被拒绝属于行贿未遂,应以行贿罪从轻予以处罚。对第二种情况,一种意见认为,王某向李某行贿后,李某先接受后退回,王某行贿的犯罪事实已经实施结束,应属犯罪的既遂;另一种意见认为,王某行贿的犯罪事实虽已实施结束,但李某事后退回,属于因王某意志以外的原因未得逞,应认定为实行终了的未遂,不应认定为既遂。

 

根据刑法总则关于犯罪未遂的规定,行贿未遂需符合三个条件,1.行贿人已经实行了给予财物的行为;这是行贿犯罪未遂与行贿罪既遂的重要区别,它也是构成行贿罪未遂的前提条件,它标志着行为人已经从行贿罪预备行为状态进入行贿罪实行行为状态。2. 犯罪未得逞,即国家工作人员没有接受财物。判定是否得逞的标准只能是以刑法分则关于行贿罪的具体的规定为依据。3.对方没有接受财物是由于行贿人意志以外的原因。这是行贿罪未遂与行贿罪中止的根本区别,也是行贿罪未遂的最本质条件。

 

上述三个条件,揭示了行贿罪未遂犯罪构成的主客观特征。因此尽管在分则中并未特别规定行贿罪的未遂问题,但刑法总则关于犯罪未遂的规定同样适用于行贿罪,行贿罪无疑存在着未遂。并且要判定行贿罪是否存在着未遂,也应从这三个方面考察该行贿行为是否符合上述犯罪构成的主、客观要件。

 

具体到本案中,王某在李某家行贿现金人民币5万元和20万元银行存单一张被李某当场拒收的行为,告诉了我们三个方面的信息:1.行贿人为谋取不正当利益,已经着手实行了给予财物的行为,即行为人已经进入行贿罪实行行为状态;2.但他的行贿犯罪未得逞,即国家工作人员没有接受财物;3.对方没有接受财物是由于行贿人意志以外的原因,即被行贿人李某予以拒收,行贿给予行为没有完成。通过前文分析可知,这三点信息完全符合行贿未遂的构成要件,故应认定为行贿犯罪未遂。认为此种情形不构成犯罪的观点,既不符合刑法相关规定的精神,也不利于打击行贿犯罪活动,显然是不正确的。

 

至于王某在李某单位办公楼下送给李某内存人民币30万元的银行卡1张,被李某接收后又退还王某,由于王某行贿的给予行为已经完成,应认为当时犯罪已得逞,按既遂犯处罚。认为此种情形属于实行终了的未遂观点,则混淆了既遂与未遂的概念,一个既遂的事实是不可能倒退到未遂的状态的,就像受贿人接受行贿后,不管是否退贿,其受贿的犯罪事实已经既遂,不可能因为其事后的退贿就否定其受贿的既遂事实,只不过退贿可以在量刑时作为一个量刑情节予以考虑。

 

综上,笔者认为,一般来说,在主动行贿的情况下,行贿罪的既遂未遂应以行贿人是否实际交付财物和是否请求受贿人为其谋取不正当利益为标准。行贿人实际交付了财物,并提出了“谋取不正当利益”的要求,应为行贿罪的既遂。至于行贿人所希求的“不正当利益”是否实现,不影响行贿罪既遂的认定。此外,根据刑法第三百八十九条第三款的规定,因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。总之,对行贿的既遂与未遂,或者是否构成犯罪,处理时不能一概地为了不放纵犯罪而追究刑事责任,从重量刑,亦不能放任行贿人侵犯国家工作人员的职务廉洁性,对犯罪行为不予刑事处罚或任意减轻处罚,应视情节轻重、证据取得情况、行为人社会危险性大小等各方面因素综合考量。