摘要：众所周知，我国现行刑法关于受贿罪的规定，有两种形式暨主动索贿型及被动收受型。对于前者，只需利用职务之便索取他人财物即可；而后者，除了利用职务上的便利之外，还需要”为他人谋取利益”要件才构成受贿罪。虽然，最高法院也在设法拓宽受贿罪的打击范围：根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，”为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。……明知他人有具体请托事项而收受其财务的，视为承诺为他人谋取利益。”但现实生活中大量地存在着这样的情况，国家工作人员尤其是具有领导职务的国家干部，凭借自己的地位和身份大肆收受其他单位和个人所送的财物，但对方没有具体明确的请托事项，也不是因为该领导干部曾为其谋利以表示感谢。这种单纯收受财物的行为又俗称”感情投资”，如何在刑法上评价和定性值得深入研究。

关键词：利用职务之便   为他人谋取利益 

一、受贿罪”为他人谋取利益”要件的学说评析

对于”为他人谋取利益”要件的理解问题，我国刑法学界历来存在着”客观要件说[①]”和”主观要件说”之争。

“客观要件说”认为，”为他人谋取利益”属于受贿罪的客观方面的行为要件，指的是行为人非法收受他人财物，并利用职务之便为行贿人谋取利益的行为。据此观点，受贿罪的构成必须要求行为人在客观上有为他人谋利的行为，而不要求实际上使他人获取利益。其缺陷在于：其一，将”为他人谋取利益”作为客观要件，要求有明显的为他人谋取利益的行为存在，这与受贿罪的法益没有必然联系。因为根据通说，受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，只要行为人以职务权力的行使作为获取利益的对价即已侵犯受贿罪的法益，无须再要求行为人”为他人谋取利益”；其二，关于受贿罪的既遂标准，而如果彻底地坚持客观要件说，则受贿的既遂标准在于”为他人谋利”是否实现，实现既遂，否则未遂。可是客观要件说也坚持以受贿人收受了贿赂为标准，换言之，司法实践中有些人收受贿赂后却还没有来得及为他人谋取利益的行为，客观要件说也坚持认为是既遂，但还没有完全符合犯罪构成要件。这样一来就违背了基本的刑法理论，犯罪构成要件是认定犯罪的唯一标准，犯罪构成都没有完全符合，何来犯罪，更遑论犯罪既遂了。

为了克服上述缺陷，”主观要件说”应运而生。一方面，它确实起到了解决”客观要件说”存在的矛盾的作用，另一方面它也存在着难以克服的缺陷。根据主观要件说，为他人谋取利益只是行贿人与受贿人之间权钱交易达成的一种默契。为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件范畴[②]。应当说，主观要件说有一定道理，但也显露一些明显的矛盾。其一，从刑法条文表述上来看，将”为他人谋取利益”这一客观行为解释为主观要件，明显不妥。因为在语法分析上，”谋取利益”是动词加名词的动宾结构，”为他人”指的是获利者是他人，故不符合主观要件的表述特点。（如果刑法条文这样表述”以为他人谋取利益的目的”，那么则毫无争议地应当为主观要件。）其二，将”为他人谋取利益”作为主观要件，则意味着收受财物的国家工作人员必须确实具有为他人谋取利益的意图，否则不符合构成要件，不成立受贿罪。但这显然缩小了受贿罪的犯罪圈。因为国家工作人员收受财物并做虚假的意思表示要为他人谋利的时候，同样侵犯了国家工作人员职务行为不可侵犯性，应当以受贿罪论处。

对此，张明楷教授提出了新客观要件说，又称许诺说[③]。许诺说认为，”为他人谋取利益”仍然是受贿罪的客观要件，但对其内容应重新界定，亦暨”为他人谋取利益”不要求有实际行动，只需存在收受人的许诺行为即可，许诺既可以是明示，也可以是暗示。该说很好地克服了旧的客观要件说和主观要件说存在的弊端，具有很好的实践指导意义。但仔细思考，不难发现许诺说仍然存有一定的问题。其一，根据许诺说的观点，对于受贿人虚假承诺的情形，依然认为其成立受贿罪。但是既然认为承诺是行为，那么根据主客观相统一原则的要求，则同时也应存在真实的许诺意思。而虚假的承诺只具备许诺的外观，不具备真实的许诺意思，就不应当成立许诺。况且，仅具有许诺也只是表露思想的行为，而无进一步的实际行动，不是客观实在的犯罪行为，这与上面被批判的主观要件说又殊途同归。

除此之外，还有人提出”客观超过要件说[④]”、”主观超过要素说[⑤]”和”情节加重说”[⑥]等等，但因论证欠严密，拥者寡、影响小，在此笔者就不一一赘述。

二、”为他人谋取利益”的理解

正因为上述学说存在着这样或那样难以自圆其说的矛盾，又有人提出应当将”为他人谋取利益”从刑法条文中取消，也例举了很多理由[⑦]。如果单纯从立法论的角度来讲，取消论者的观点无可厚非，笔者完全赞同。但既然现行刑法已经清清楚楚、明明白白地规定了”为他人谋取利益”这个要件，我们在解释适用刑法的时候必须以刑法条文为基础，不能脱离条文文字，更不能以刑法规定有误为由拒绝适用刑法。其实对于研习刑法的人而言，与其绞尽脑汁地批判刑法有漏洞，不如花费精力如何地更好的解释好刑法，将有缺陷的刑法规定解释地没有漏洞（前提当然是以条文文字为基础，以罪刑法定原则为准绳）。奢望刑法天衣无缝是不切实际的痴心妄想，批判刑法漏洞百出则是不负责任的信口胡言。鉴于此，对于那些以”感情投资”为名、实则单纯受贿的行为，我们不能以要件取消论者的观点，将刑法明文规定视作无物，因为这是立法论的问题，与刑法解释和适用无关；也不能以刑法明文规定为借口，将这类”名礼实贿”行为轻易放纵。

刑法第三百八十五条受贿罪除”利用职务之便”，还要求”为他人谋取利益”。那么如何理解”为他人谋取利益”？它与”利用职务之便”是什么关系？目前刑法学中无论是”客观说”、”许诺说”还是”主观说”都不能很好的解决单纯受贿的入罪的问题，在现实生活中容易给犯罪分子以可乘之机，规避法律，同时也束缚司法机关的手脚，造成了对受贿犯罪的打击不力。笔者认为，在目前刑法框架内，要解决单纯受贿入罪的问题，并非仅有修改刑法这一华山之径。条文规定是死的，而刑法解释是活的，在没有穷尽所有可能的解释方法前而轻易地去批判刑法规定是不明智的。在笔者看来，刑法第三百八十五条规定”为他人谋取利益”可以由”利用职务之便”所包容，”利用职务之便收取财物”事实上就是”为他人谋取利益”。把”为他人谋取利益”归结到”利用职务便利”之中，这是由两者本身性质所决定的一种必然结果。受贿罪的行为要素完全可以归纳为以下两个方面：一是利用职务上的便利（其中已包含”为他人谋取利益”）；二是索取、收受他人财物。这两者之间是同等的关系。”利用职务之便收受他人财物”和”为他人谋取利益”表达的是同一含义，亦即国家工作人员利用职务上的便利收受他人财物就应当视为”为他人谋取利益”。换言之，”为他人谋取利益”只是对”利用职务之便非法收受他人财物”的强调和补充说明，或者借用英语语法中的概念，”为他人谋取利益”是”利用职务之便”同位语。用数学公式则可以这样一目了然地表示，”利用职务便利非法收受财物”设为A，”为他人谋取利益”设为B，那么受贿罪≠A﹢B，而是受贿罪=A=B。作这样的解释和理解，有先例可循，如刑法第二百七十条关于侵占罪的规定，除规定了”非法占为己有”外，还要求”拒不退还”，”拒不退还”不具有独立意思和要件，只是对”非法占为己有”的再次强调[⑧]。

三、单纯受贿行为入罪可能面临的障碍及回应

作以上理解，可以很好的避免单纯受贿行为逃脱刑法打击之虞，但也可能存在着以下两个方面的障碍：

1、认识障碍。有相当一部分人认为，既然刑法明文规定”为他人谋取利益”要件，则单纯受贿行为不能入罪认为是受贿罪，否则违背”罪刑法定”原则。

在这里，笔者不得不说持上述论者犯了机械理解罪刑法定原则的错误。诚然，”罪刑法定”原则是如民法中”诚实信用”原则一样，在刑法中是帝王原则，任何解释适用都不能与此相冲突，但我们在研习刑法、解释刑法的时候并非死抠刑法条文的字面含义，而是透过文字去寻求正义的过程。刑法条文是死的，而刑法解释是活的。法律的生命不在于逻辑，而在于生活。在现实生活中，出现大量的名礼实贿的单纯受贿行为，只要胸中充满正义，目光不断往返于生活事实与法律规范之间，必然会得出该行为是受贿犯罪行为的解释结论，即使字面上与刑法条文有所不符，但实质上并不违背罪刑法定，相反恰恰是合乎正义的。

2、文化障碍。中国自古以来就是个人情社会，讲究的是”礼尚往来”。也许有人会担心，单纯受贿入罪的话可能会使受贿行为与亲友之间的正常馈赠、礼尚往来行为无法区分，从而把正常行为作为犯罪行为来处理，因为国家工作人员并不是生活在真空中，也与一般人一样，难免有人情往来，相互之间互赠礼品也是正常。如果将”为他人谋利”要件作虚化理解，则会混淆受贿与接收亲友馈赠之间的界限，扩大打击面。

这种担心其实是多余的。首先，刑法并没有规定行受贿不能发生在亲友之间。其次，受贿与正常的接受馈赠之间，虽然都是接受财物，但有着本质的区别。只要是超出亲友之间的正常礼尚往来性质的范围，虽是在亲友名义掩盖下的利用职务上的便利，收受他人财物的行为，同样也是应该作为犯罪处理。正如有学者指出的：”关键在于该财物的收受是建立在什么基础上。贿赂归根结底是建立在公务人员的职务权力的制约性基础上的，是职务权力的衍生物，而且贿赂的轻重通常也是与职务权力的大小，可能为行贿人谋取利益的多少呈对应关系的。而亲友间的馈赠，则是建立在亲友关系的基础上的，是表达亲情友情的一种方式。[⑨]”因此，现行刑法规定的”为他人谋取利益”，并不是受贿人假借亲友名义行受贿之实而规避法律制裁的挡箭牌。另外，从世界各国的规定看，在受贿罪构成中并没有关于”为他人谋取利益”要件，也并没有导致受贿犯罪圈的无限扩大。

[①] 事实上，客观要件说又存在着旧客观要件说和新客观要件说之分。

[②] 王作富、陈兴良：《受贿罪若干要件之研讨》，法律出版社，第136页。

[③] 张明楷：《论受贿罪中的”为他人谋取利益”》，载《政法论坛》2004年第5期。

[④] 黎邦勇：《论”为他人谋取利益”的”客观的超过要素”地位》，载《太原理工大学学报（社会科学版）》，2010年第4期。

[⑤] 胡敏：《论受贿罪的主观超过要素》，载《河北法学》2009年第1期。

[⑥] 叶卉卉、陈杰栋：《关于贿赂犯罪中利益要件的思考》，载《经济与法》2010年第24期。

[⑦] 蔡雪冰：《对取消受贿罪”为他人谋取利益”要件的思考》，载《法学研究》2005年第1期。

[⑧] 张明楷：《如何理解侵占罪中的疑难问题》，载《人民法院报》2003年8月29日。

[⑨] 王作富，韩耀元：《论贿赂犯罪的刑法完善》，中国人民大学出版社，第125页。