摘要：紧急避险作为排除犯罪性的正当化事由，国内外对紧急避险的正当性根据仍存在争议。在正当化事由的根据问题上，还存在一元与多元论之争，一元与多元并非不能兼容，它们是共性和个性的问题，正当化事由的共性和个性是可以统一的。法益衡量说作为紧急避险正当化的个性根据，其仍有缺陷，以社会相当性作为法益衡量说的补充，可以弥补其缺陷。在我国语境下，社会连带性可以解释为何第三人有忍受义务；基于对人性的体谅，在保护利益和损害利益相等时，应承认成立紧急避险，不过要严格限定。

关键词：正当性根据  法益衡量说  社会相当性

各国刑事立法中几乎都把紧急避险规定为不作为犯罪的事由之一。紧急避险是“正当对正当”的行为，一个人在紧急情况下，将危险转嫁给他人，并造成了他人合法利益的损害，这种行为为什么会得到法律的认可和肯定？即紧急避险虽然保护了一定的利益免受损害，但也损害了无辜第三人的利益，它为什么会被认为是正当性行为？这就是紧急避险的正当性根据问题。

一、国外紧急避险正当性根据的学说

“紧急时无法律”，紧急避险很早就被社会认可。绝大多数国家承认紧急避险是不具有犯罪性的行为，是正当化行为。但是，关于紧急避险是否合法以及正当性根据问题，仍存在较大争议。

大陆法系关于紧急避险的性质的学说主要有：违法性阻却说，责任阻却说和二分说。首先，违法性阻却说认为紧急避险是违法性阻却事由之一，在日本是通说。在大陆法系的三阶层理论中，违法性是犯罪成立的评价性要件，一般符合构成要件该当性的行为就被认为具有违法性，除非有违法性阻却事由否定实质的违法性。在违法性阻却说中，究竟紧急避险是为何能够阻却违法性，又有放任说，优越利益说或法益权衡说，合一说，阻却可罚的违法性说。优越利益说或者法益权衡说更具合理性。

其次，责任阻却说认为紧急避险是阻却责任的事由，具体又分为无责任能力说和无期待可能性说两种学说。无责任能力说认为紧急避险之所以被认为是不负责任的事由，是因为行为人的“精神受到强制”，丧失了自由意思的能力。无期待可能性说认为紧急避险侵害的是无辜第三人的正当法益，是违法的，只是由于不可能期待行为人实施合法行为而阻却其责任。具体点说，行为人在紧急状态下，为了保护自己的利益，在无其他方法可选择的情况下，将危难转嫁给第三人，可以说是一种本能的行动。在这样的场合，对作为法规范对象的普通人而言，要求其作出自我牺牲而不转嫁危难于第三人，这是不可能的，因而应该认为无期待可能性。[1]

第三，二分说认为把紧急避险一律认为是违法性阻却事由，或者将其视为责任阻却事由，都是片面的，应根据具体情形做出区分。二分说具体可以分为以违法阻却为基础的二分说和以责任阻却为基础的二分说。

在英美法系中，紧急避险是辩护理由之一，它作为辩护理由的依据何在，有必要行为说，减小损害说和两害择一说之争。

违法阻却的紧急避险和责任阻却的紧急避险的争论，其实是大陆法系递进式犯罪构成体系即“构成要件该当性—违法性—有责性”的产物，是以大陆法系的刑法理论和犯罪构成设计为理论背景的。在我国既不存在讨论的理论基础，亦不具有借鉴的价值。[2]但是，我国传统四要件理论的统治地位已经开始动摇。长远来看，四要件理论并非不可撼动，因此，考虑重构犯罪论体系的可能，在三阶层犯罪构成体系中讨论对我国并非没有实际意义。

在以上三种观点中，笔者倾向于违法性阻却说。不论是责任阻却说还是德国的通说，即以违法性阻却为基础的二分说，其缺陷都是明显的。责任阻却说中，在法国有较大影响的无责任能力说受到了广泛批判：首先，行为人在紧急情况下实施了紧急避险说明了行为人的自由意志并未丧失，行为人认识到了自身的合法利益正在受到威胁，也能认识到自己行为对第三人合法利益造成的损害，这说明避险人是有责任能力的；其次，当行为人为了保护他人的利益而实施紧急避险时，其精神没有受到强制。这实际上是心理强制说的观点，已基本被摒弃。

责任阻却说中的无期待可能性说和以违法性阻却为基础的二分说都无法解释行为人为了他人（与自己有特殊关系的除外）利益而实施紧急避险的免责问题。此外，此说还忽视了法益衡量，可能得出为了保护较小利益而损害较大利益可能免责的结论。

紧急避险究竟是违法性阻却事由还是责任阻却事由还涉及到对紧急避险是否可以实施正当防卫的问题。如果认为紧急避险是阻却违法的，紧急避险就是合法行为，由于正当防卫是“正对不正”的模式，因此对紧急避险人不能实施正当防卫。如果认为紧急避险阻却责任，那么避险行为具有违法性，对避险行为人可以实施紧急避险。日本学者团藤重光对无期待可能性进行了批评：按照无期待可能性的观点，紧急避险是违法行为，这就意味着为保护一个法益而不得已损害无辜第三者的行为是一种不正当、不合法的侵害，因此无辜受害方就有权利对其实施正当防卫或者紧急避险以保护自己的合法权益；而由于正当防卫不要求所损害的法益必须比所保护的法益小，这就有可能使紧急避险行为人造成更大的损失，从而无法达到保护紧急避险行为人的目的。[3]期待可能性说的支持者站在无辜第三者的立场进行了反驳，认为如果不允许第三者进行正当防卫，就会造成其面对紧急避险行为对自己合法权益进行侵害而束手无策。进而有论者指出，允许对紧急避险行为人进行正当防卫并不是基于紧急避险行为具有违法性这个前提，而是基于正当防卫是法律赋予人们的基本权利，在任何情况下都不能剥夺。[4]笔者认为紧急避险作为正当化事由，其是合法、正当的，是在社会秩序的形成过程中为人们所共同认可的，应当受到鼓励和支持，如果允许对紧急避险人实施正当防卫，与紧急避险在刑法中的地位和性质不符，会削弱紧急避险存在的法律和社会意义。上述认为对紧急避险进行正当防卫是每个人的基本权利的观点，极容易导致人们遇到危险时弱肉强食，对双方利益都可能造成严重损害，这不符合刑事立法的宗旨。

二、社会相当性说对法益衡量说的完善

（一）法益衡量说的缺陷

通说认为，违法阻却性说中的法益衡量说是紧急避险的正当化根据。正如陈教授所说：法益权衡说对于解决紧急避险的正当化根据是十分圆满的，对于正当防卫的正当化根据的论述则颇为牵强。[5]犯罪是对法益的严重侵害或者严重威胁，法益衡量说就是以此为基础。根据优越利益的原则，认为为保护较大的法益而牺牲较小法益是符合社会的整体利益和法秩序的基本精神的，也是按文化的要求而作出的解答方式，因此，紧急避险为保护较大利益而不得已损害较小利益的行为是合法的，其违法性被阻却。[6]但是，法益衡量说也有缺陷：

首先，法益衡量说更为关注的是结果无价值，它是基于结果无价值的立场提出的，没有充分考虑行为无价值。这也是违法性本质的问题，即违法的本质究竟是法益侵害说还是规范违反说。当具体涉及到紧急避险的问题时，单纯的法益侵害说无法合理解释紧急避险的正当性根据。

其次，法益衡量说注重社会整体利益，即社会共同体的利益，具有明显的功利性。如果某一行为规则或者法律规定可以导致社会整体上获得更大的利益，可以实现“最大多数人的最大幸福”，则其就具有“善的倾向”，是正确的规则。[7]法益衡量说显然是以社会为本位的功利主义为导向的，它忽视了个人主义和自由主义，忽视了个人利益，紧急避险中无辜第三人的合法利益的保护从来没有被法益衡量说考虑进去。此外，保护的利益和牺牲的利益大小大致相等时，也有被视为紧急避险的情况，这时功利主义很难解释这种情形。

（二）社会相当性理论对法益衡量说的补充

法益衡量说的缺陷可以用社会相当性说来弥补。应当指出，在正当化事由的根据问题上，还存在一元与多元论之争。一元论试图将所有正当化事由统一于一定的根据，即正当化事由具有本质上的相同性，应在统一的原理下予以理解。多元论难以用一个原理加以概括。上述一元与多元并非不能兼容，一元论强调各种正当化事由的共性，而多元论则强调各种正当化事由的个性。其实正当化事由的共性和个性是可以统一的。[8]也就是说，正当化事由应当或者可以有一个统一的根据，但是这并不影响对各个具体的正当化事由的特殊性根据进行阐释。

上文已经指出，法益衡量说在说明紧急避险的正当性根据时还有一些缺陷，但是，相对来说，它是阐释紧急避险的正当性根据的最有效的理论。社会相当性被学者用来作为正当化行为根据的普遍理论，但是这并不妨碍法益衡量作为紧急避险正当性的基础。社会相当性理论和法益衡量说并非完全对立的关系，二者可以共存。借助社会相当性理论可以弥补法益衡量说在解释紧急避险正当性时的不足。

社会相当性理论，是威尔泽尔首创的，其基本含义是，以符合义务的注意而为之行为，且该行为属于历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为，不属于犯罪构成要件范畴，即使其与侵害刑法所保护的法益的危险有联系，也是如此。[9]

如何理解社会相当性理论决定着社会相当性理论功用的发挥。有学者认为社会相当性理论本身包含着“法益衡量”的内容，笔者认为这样会使社会相当性理论的内容过于宽泛，从其含义来看，社会相当性理论关涉的是行为。

社会相当性理论本身就为紧急避险的正当性找寻到了依据，即紧急避险就是在社会的发展过程中逐渐被人们认为是“历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为”。随着社会不断发展，危险的来源越来越多，人们面临危险的可能性日益增大，紧急避险为人们认可是社会发展的必然。

社会相当性理论可以从以下几个方面弥补法益衡量说的缺陷。首先，社会相当性关注行为本身，可以弥补法益衡量说过于注重法益侵害结果的缺陷。作为一般性违法阻却事由的社会相当性的判断标准，应当只与其“行为样态”有关。亦即从行为本身判断，其为社会生活中正常的行为，虽伴随有损害后果或者自身就是一种损害，但由于历史上就是社会生活的组成部分，不被社会公众认为是不恰当的、扰乱社会秩序的。[10]由于法益衡量说更为关注的是结果无价值，因而以社会相当性说为补充，可以弥补法益衡量说因对行为无价值的相对忽视，而在行为正当性的认定上所可能出现的判断误差。[11]因为，社会相当性关注紧急情形下行为的样态和方式是否相当，具有社会相当性的行为就社会的普遍观念来看应具有适当性，要求紧急避险人的行为为人们所认可，行为手段具有适当性，否则行为便不具有社会相当性，难以成立正当性的紧急避险，即使最终避险人保护的利益大于损害的利益。

其次，法益衡量说的过于功利性，忽视个人利益即第三人的利益的弊端，社会相当性理论也能够予以调和。社会相当性对紧急避险人行为方式的关注，就是在关涉第三人的利益。根据社会相当性，紧急避险人在行为时有一定的注意义务，注意的内容应包括第三人，这就体现了对第三人利益的谨慎态度，避免了法益衡量说对第三人利益的不管不问。当避险行为符合社会生活秩序时，社会对相对人有承担一定损害的期待。当避险行为保护的利益与损害的利益大小相等时，大陆法系的国家大都承认这种情形也成立紧急避险，那么，这种情形的紧急避险与其他紧急避险在性质上是否相同。有学者从法益侵害角度认为，“两利相等择其一”的避险行为虽然不能积极地积极地确认为是保全法益、有利于社会的行为，但也没有造成法益侵害，因而同样由于欠缺社会危害性阻却违法。[12]这种观点比较合理，但是仍应考虑避险行为是否具有相当性。紧急避险是在紧急情形下实施的，如果不在紧急情形下说明行为具有社会相当性，就很难理解为什么当避险行为保护的利益与损害的利益相等或者大致相等时也构成紧急避险。当然，这主要是基于人性的弱点的考虑。每个人都有与其对人性有过高的期待，不如放低期待，承认人的局限性。

三、我国语境下紧急避险的正当性根据

我国刑法第21条规定：为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。这是目前我国刑法关于紧急避险的完整规定。紧急避险是“正当对正当”的行为，通说认为紧急避险中不能超过必要限度是指被损害的利益必须小于避险所保护的利益，否则就超过了必要限度。根据通说，被损害的利益与避险所保护的利益相等时不构成紧急避险；由于生命权利的特殊性，不能为了保护一人的生命而损害或者剥夺另一人生命权利。

在我国，不存在上述违法性阻却说和责任阻却说，亦或是二分说的争论，这与我国的犯罪构成体系有关。“正当”，通常指人的行为的合理性和合法性。在经济、政治、法律等领域中，“正当”指一个人的行为、要求、愿望等符合社会的政策和行为规范的要求，或者符合社会发展的需要和人民的利益。在我国犯罪四要件的理论体系下，紧急避险不负刑事责任，是因为其不符合犯罪构成要件，没有违反刑法而不具有刑事违法性，因而紧急避险是合法的，这也是正当化事由的原有之意。关于紧急避险的正当性根据，我国的通说是：紧急避险虽然在客观上造成了一定合法利益的损害，但是使更大的合法利益免遭损害，从客观后果上看，是对社会有益的。从主观上看，行为人虽然造成较小合法利益的损害时出于不得已，目的是为了保护较大的合法利益，不但没有危害社会的故意，反而具有良好的动机和目的。因此，从主客观来考察，紧急避险不仅不具有社会危害性，而且对社会是有益的。[13]通说实质上是以法益侵害说为基础，在我国犯罪构成体系下，用法益侵害说解释紧急避险不具有刑事违法性和社会危害性，具有相对合理性，但同样没有解释为何无辜第三人要忍受合法利益受到侵害的问题。

有观点从法律之外的层面寻找紧急避险的实质性根据，社会连带性观点认为，刑法上承认紧急避险得以阻却违法的理由，乃在于社会成员彼此之间参与社会共同生活的社会连带义务，生活在社会中的每个成员，均有义务牺牲自己少许利益来拯救陷入危难的其他社会成员。法律秩序将允许为了保全自己或者第三人利益，不得已采取的侵害他人利益的避险措施，这是人类社会的互助要求。但社会连带义务也有其一定限度，即法律秩序并不许可过度牺牲他人利益的行为。[14]

笔者认为这种观点具有很大的说服力，有效地解释了为何第三人具有对紧急避险行为有容忍义务，只要对其利益的损害没有超过可容忍的限度。当今社会，人们彼此间的联系与交往比以往更加密切，人们可能遭受的危险日益增多，所以，社会连带性观点符合社会发展的趋势。

当保护的利益与损害的利益大致相等或者相等时，根据我国通说，不成立紧急避险，而是避险过当，主张以犯罪论处，只是应当减轻或者免除处罚。笔者主张此种情形亦应成立紧急避险，因为，根据我国目前盛行的法益侵害说，保护的利益与损害的利益大致相抵，没有造成额外的损害，但是，更重要的是基于人性的考虑。紧急状况发生时，人一般具有趋利避害的趋向，通常会保全自己的利益而损害他人的利益，转嫁自己遭受的危险，法律不能期待在人们在紧急情形下表现得高尚、舍己为人，而应以站在一般人的立场，承认人的局限性，不能强迫人们做出牺牲。当保护的利益与损害的利益相等的情形时，应承认其为紧急避险。但是生命和重大的身体利益不能成为此种情形下紧急避险的对象，不能为了自己的生命而牺牲他人的生命，也不能为了一个人免受伤害而造成无辜第三人重伤。

参考文献：

[1]刘明祥：《论紧急避险的性质》，载法学研究第19卷第4期（总第111期），第94页。

[2]田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第324页。

[3]参见木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版社公司1991年版，第206页。转引自张芳：论紧急避险的正当性，中国政法大学硕士学位论文，第10页。

[4]张芳：论紧急避险的正当性，中国政法大学硕士学位论文，第10页。

[5]陈兴良：《正当化事由研究》，载法商研究，2000年第三期（总第77 期），第26页。

[6]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第170页。

[7] See Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, volume 1, 1828, p51-52. 转引自王钢：《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度--兼论紧急避险的正当化根据》，载中外法学2011年第3期，第614页。

[8]陈兴良：《正当化事由研究》，载法商研究，2000年第三期（总第77 期），第26,27页。

[9]陈旋：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社，2010年版，第7页。

[10]方鹏：《出罪事由的体系和理论》，中国人民公安大学出版社，2011年版，第198页。

[11]见脚注2，第326页。

[12]张明楷：《刑法学（第三版）》，法律出版社2007年版，第189页。

[13]高铭暄、马克昌：《刑法学》（上编）1999年版，中国法制出版社，第245页。转引自黎宏：紧急避险法律性质研究，载清华法学2007年第1期，第39页。

[14]转引自林山田：《刑法通论》（上册），台湾大学法学院发行2002年版，第285~286页。