自2012年起，海燕公司经常雇佣施某为其装卸、运送货物。在取得信任后，海燕公司有时在进货或者发货时，将单据和仓库钥匙交给施某单独去装卸。施某遂起贪念，利用每次占有钥匙的时机，先后多次从公司仓库内窃取大量板材，然后低价销售，金额达3.2万元。

本案的争议焦点是：施某的行为应如何定性？

第一种观点认为，施某以非法占有为目的，利用自己临时持有海燕公司仓库钥匙，容易接近仓库内货物并不易被人发觉等工作便利，采取秘密手段，窃取该公司财物，数额巨大，构成盗窃罪。

第二种观点认为，施某基于信任和工作方便，在工作时间内持有了公司仓库钥匙。海燕公司虽未明确委托，但交付钥匙实质上就同意了施某对仓库货物代为保管。施某并非海燕公司正式员工，其将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，构成侵占罪。

第三种观点认为，施某受海燕公司雇佣，为其进货、发货，并在工作时间内持有公司给予的钥匙，其与海燕公司形成事实劳动关系。其工作时间内的职责除了进货、发货，实质上还具有保管仓库货物的职责，施某正是利用职责便利，监守自盗，构成职务侵占罪。

笔者同意第一种观点，施某的行为构成盗窃罪。理由如下：

第一，施某的行为不构成侵占罪。侵占罪是指将代为保管的他人财物、遗忘物或埋藏物非法占为己有，拒不退还或交出。本罪的关键性特征是，将正当、善意、合法手段持有的他人财物转化为非法占有，其主要包括二阶段的行为，即先前的正当、善意、合法持有的他人财物，以及在先前行为的基础上，出于非法占有的故意，拒不退还或交出先前合法占有财物的行为。因此，行为人是否合法持有他人财物，就成为了认定侵占罪的重要标准。本案中，施某非法占有的并不是其运送的货物，而是仓库内的货物，海燕公司只是在施某受雇佣期间，为了装卸、运送货物方便，临时性地将仓库钥匙交于施某，施某的行为被限定为用钥匙打开仓库，并依据相关单据进行装卸、运送货物，仅对海燕公司提供的单据上载明的装卸、运送货物有管理权，其窃取其他板材的行为并不符合正当、善意、合法手段持有他人财物的要件。因此，施某不构成侵占罪。

第二，施某的行为不构成职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。构成本罪的主体是“公司、企业或者其他单位人员”。在界定范围时应从实质意义上进行判断，行为人只要在单位负责或者经手一定的事项，接受管理，从事指定工作，并获取劳动报酬和保护，并与单位形成事实劳动关系的人员，均在该范畴内。本案中，施某受雇佣为海燕公司装卸、运送货物，其在工作时间内与海燕公司具有事实上的劳动关系，符合本罪的主体范围。但职务侵占罪的显著特征在于行为人实施犯罪行为时利用了职务上的便利。施某实施犯罪行为时，不具有职务上的便利，而只是利用了工作上的便利。前者是指行为人基于其职责而在事实上已经合法地控制了该财物，一旦主观上产生非法占有目的，其利用这种便利条件即可实现犯罪目的；后者是指行为人仅仅因为工作方便而较容易接近，但尚未基于职责而合法地控制该财物。本案中，施某的职责仅是根据海燕公司提供的单据来装卸、运送货物，其对海燕公司仓库内的货物并无保管、主管或管理的职责。施某持有仓库钥匙也仅是海燕公司出于工作便利的需要，临时性地由施某本人持钥匙去仓库装卸、运送货物。因此，施某仅是利用了在工作时间持有仓库钥匙，并可以自由出入公司仓库、接近仓库财物的工作便利，而非利用了职务上的便利。因此，不构成职务侵占罪。

第三，本案符合盗窃罪的构成要件。盗窃罪的核心要件是获取公私财物手段的秘密性，行为人在实施盗窃财物的过程中是以不被所有人发觉的方法，秘密地将财物从所有人控制之下转移到行为人的控制之下。本案中，施某获取公私财物的手段具有秘密性和不公开性。施某利用了在工作时间持有海燕公司仓库钥匙，可以自由出入公司仓库，并接近仓库财物这一工作上的便利，利用每次进货、发货到交还钥匙给海燕公司的间隙，趁海燕公司工作人员不在现场，工作有疏漏，先后多次从公司仓库内盗窃大量板材，其行为完全符合盗窃罪的构成要件，应构成盗窃罪。