现代意义上的保理起源于十九世纪末的美国，随后在欧美各国经历了缓慢的发展，直到二十世纪七、八十年代才逐渐兴起 。保理在我国的发展是近二十年的事情：1987年10月，中国银行与德国贴现和贷款公司签署了保理商间协议，标志着保理业务在我国正式登陆；1992年，中国银行在国内率先开办国际保理业务，并加入了全球最有影响力的国际保理商联合会（Factoring Chain International），正式出现在国际保理的舞台上；1999年，中国银行推出国内保理业务。此期间我国保理业始终处于缓慢发展的状态。2000年后，我国保理业的发展渐有起色，促使其高速发展的导火索是"爱立信倒戈"事件 ，该事件直接触动了国内银行的神经，加快了保理业务在我国的推广和营销力度。2002年到2008年之间，我国保理业务量年平均增长率达77.6%，截止2009年底，我国大陆地区已有18家银行成为FCI的成员 。其中，中国银行的出口保理业务量更是走在了世界前列，于2008年成为全球最大的出口保理商。当然，在我国保理业呈现良好发展势头的同时也应当看到，我国保理业务量占全球业务量比率偏低，且占我国国内生产总值比例仅为1.74%，相对于英国的23.56%明显偏低 。此外，由于相关法律法规的缺位，我国银行保理业务的发展存在极大的不稳定因素，银行在实务操作中也存在风险，如何应对这些风险是我国保理业亟待解决的问题，也是本文将要讨论的问题。

一、保理的法律性质

"保理"一词发源于欧美的"factoring"业务，大陆地区曾译为"保理"、"代为融通"、"承购应收账款"、"代办代客买卖业务"等，现统一为"保理"；香港地区译为"销售保管"；台湾地区译为"应收账款收买业务" 。保理作为长期商业实践的产物，在国际贸易中被广泛接受，但各国国内立法对之规定甚少。保理的法律性质研究在银行保理业务实践中似乎没有重要作用，但是，作为保理的基础理论，其法律性质将直接影响当事人之间权利义务关系的认定和责任的分担，因此对保理进行法律上的定性十分必要。目前关于保理的性质主要有委托代理说、债权质押说、债权让与担保说、清偿代位说和债权转让说等 观点。然而，通过考察各相关公约对保理的界定及保理业务的发展历史可发现，保理业务内涵丰富，并非一个性质单一的法律概念，其包括信用担保、资金融通、资信调查等一系列的金融服务。委托代理、清偿代位、债权质押等几种法律制度虽然从某个或某些方面与保理的运作特征相吻合，但仍然无法从整体上对其法律基础作出合理的解释。

实务操作中，保理业务是以买方和卖方之间的贸易合同为基础进行的，相对于该交易基础而言，保理商是第三人，负责处理买卖双方收付款的权利和义务。保理的交易流程自成一体：卖方就应收账款叙做保理，首先与保理商签订一份保理协议，其中约定卖方将该应收账款转让给保理商，由保理商承担买方信用风险，但不包括由于商业纠纷引起的买方拒付。保理商有权在通知买方该应收账款转让事宜之后，要求买方到期支付应收账款。从该流程可以看出，买方在收到应收账款转让通知后，该应收账款的所有权已经转移给保理商，买方只有在向保理商支付后才能解除合同义务，如错误支付给卖方，买方构成不当履行，卖方则构成不当得利。从这一角度讲，保理开展的法律基础是应收账款转让，其法律性质则是民法理论中的债权转让。

（一）债权转让的一般理论

债权转让，是指在不改变债权内容的情况下，债权人通过协议将其债权全部或者部分转移给第三人的行为 。债权转让是转让人(原债权人)与受让人(新债权人)之间的一种合同，以二者意思表示一致而成立。债权转让作为一种民事法律行为，是民事法律行为中的处分行为，其成立和生效应符合一般民事行为的构成要件，即行为人具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益。

保理中的债权转让在法律性质上是一种民法上的债权转让，表现如下：第一，卖方在将应收账款转让给保理商之前，都是债务人所知道的，这在基础合同（买卖合同）中有明确的规定；第二，保理商获得的关于应收账款的债权不能优于转让人即卖方，债务人依基础合同享有的对卖方的抗辩同样可以对抗保理商 ；第三，代表应收账款债权的发票及其它装运单据不属于商法上的流通证券，不能凭背书和交付实现转让，而要由保理商和卖方签署出口保理合同，依此完成应收账款转让。

（二）应收账款转让的风险转移

债权转让的性质在民法理论研究中尚存争议，但主流观点认为，债权转让关系是一种独立的合同关系 ，债权由转让人转给受让人之后，风险也当然随之转移。保理中应收账款转让的风险也是如此，但是存在两个特例：第一，在买断型保理 中，该风险并未全部转移，保理商只承担买方信用风险，包括买方破产和买方无理拒付。第二，在回购型保理 中，保理商不承担任何信用风险。这两个特例具有债权质押的表面特征，给保理法律性质的认定造成了些许障碍。但是合同的签订须尊重当事人的意思自治，保理商与卖方可以在不违反法律的情况下，在该合同中约定风险承担的方式，因此，保理中应收账款转让风险并未全部转移或根本未转移的特例并不能否定保理的法律性质为债权转让。

（三）应收账款转让的对价

之所以讨论这个问题，是因为有观点认为保理的法律性质是债权让与，其认为保理商与卖方签订保理协议后，保理商支付给卖方一笔融资款，该款项在卖方的会计账簿上被列为资产而非负债，可以视作保理商承继该应收账款支付的对价。这种观点是错误的，债权转让并不一定要求有偿，也可以无偿，《民法通则》第91条明确要求债权转让必须为无偿，尽管这条已经被《合同法》所修正，但从这一点可以看出债权转让并不以有偿为前提。

保理具有特殊性，由于其参与的主体均为法人，故不得不涉及一个问题--法人破产。法人一旦进入破产程序，该公司的哪些财产应被列为破产财产，这是我们审判实践中不得不思考的一个问题。我们从以下这个案例入手："2008年10月，A公司在B银行就一笔应收账款叙做保理，并通知买方C公司，该应收账款将于2009年8月到期，但2009年4月，A公司破产倒闭，现A公司债权人主张该应收账款应当列入破产财产，而银行则主张，该应收账款的所有权已经转让给银行，不应当列入破产财产 "。根据我国《破产法》第31条的规定："对于在法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的无偿转让行为，以及以明显不合理的价格进行交易的行为，管理人有权请求法院予以撤销"，从该条规定可以看出，在法院受理卖方破产申请前一年内，保理商可能会因为该笔保理业务是否支付了对价而陷入困境。其实，尽管融资款不能构成对价，但保理商实则支付了对价，即从买方处收回的账款，只是在付款到期日才支付，而非签订保理协议之时。因此笔者认为，案例中未到期的应收账款不应当列为破产财产。而是否支付了对价也不能成为否定保理法律性质是债权转让的理由。

二、银行保理业务的法律风险分析

保理业务作为一种融合国际贸易和法律性活动的业务，如何使其符合相关的国际规则和要求，同时，在借鉴国外操作方式的基础上使之具有中国特色，成为摆在商业银行及其从事贸易活动的客户以及政府立法部门和司法审判部门面前的一项重要课题。而如何应对保理业务中的各种法律风险，则成为完成这一课题的当务之急。

保理业务包括国内保理和国际保理，在国际保理中往往会涉及因法律适用问题而引起的风险，本文在此不多述。国内保理风险产生的主要原因是我国保理业法律环境的不足。一方面，由于保理业务涉及多方当事人，法律关系复杂，而我国就保理业务的相关法律法规有所欠缺，因此银行在叙做保理过程中，往往会触及各种法律风险。另一方面，保理业务开展的法律基础是应收账款转让，故在开展保理业务时，法律风险往往围绕应收账款的可转让性、转让的有效性等问题产生。鉴于此，笔者将主要围绕我国银行保理业务的法律环境和应收账款转让产生的法律风险进行分析。而至于保理业务中由原始合同变更引起的风险、供应商和债务人的风险等涉及国际贸易的相关问题，本文在此不多述。

（一）保理业法律环境不足

目前我国并没有专门规制保理的法律法规，而是根据保理的法律性质主要参照《合同法》中有关债权转让的规定去解决理论与实务问题。关于我国开展保理业务的法律环境主要包括国际立法和国内立法两部分。

1.国际立法现状

（1）《国际保理公约》（Convention on International Factoring）

该公约于1988年由国际统一私法协会制定通过，并于1995年5月1日生效，是世界上第一部调整国际保理法律关系的国际公约，界定了保理的基本概念，规定了当事各方的权利义务，但其对于权利义务的规定较为简略，并且当事各方可以对该公约整体排除适用，因此该公约并没有普遍适用。我国派代表于1988年5月参加了国际统一私法协会的外交会议，并在最后的文件上签字，但到目前为止，我国人民代表大会仍未通过该公约，因此我国并不适用。

（2）《国际贸易中的应收账款转让公约》(United Nations Convention on the Assignment of Receivables in the International Trade)

该公约是联合国国际贸易法委员会拟定的一项公约，于2001年12月12日在联合国第56届大会第85次全体会议上通过，但需五个国家签署后方生效，目前该公约尚未生效 。尽管《应收账款转让公约》并非保理的专门公约，却解决了保理业务中最为关键的法律问题，弥补了《国际保理公约》的某些不足，如隐蔽型保理、禁止转让条款的绝对无效等。

（3）FCI制定的相关规则

《国际保理通则》（General Rules for International Factoring，简称GRIF），前身为《国际保理业务惯例规则》，于2002年7月正式更名，现行规则为2007年11月修订版。GRIF规定较为细化，有利于确定业务的具体操作和当事人间的权利义务，但是其适用范围有限，仅限于双保理业务 ，且偏向于保护进口保理商利益，因此亚太地区（包括中国）作为出口主导地区的出口保理商对GRIF甚为不满 。尽管如此，该规则仍然被广泛使用。

此外还有用于解决通过EDI系统 （Electronic Date Interchange）办理保理的相关规则：《保理电子数据交换规则》（edifactoring.com Rules）,以及用于解决FCI成员之间的纠纷的程序性规则：《仲裁规则》（Rules of Arbitration）等。

2.国内立法现状

国内对保理业务的法律规制主要参照关于债权转让的相关法律法规，以《合同法》的颁布实施为界可分为两个阶段，前一阶段主要是参照《民法通则》的相关规定。

（1）《民法通则》

其第91条规定："合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。"该条规定将合同权利的转让与合同义务的转让概括表述，均要求取得合同另一方的同意，即对于债权转让采用"同意主义"原则，极大阻碍了银行保理业务的开展。此外，该规定还要求权利转让方不得因为权利的转让而牟利，这一规定计划经济色彩极浓，这与当时经济秩序不良的背景有关 ，该规定显然不再适应当今我国市场经济的发展，这一点在后颁布的《合同法》中得到了明显改善。

（2）《合同法》

1999年颁布的《合同法》对《民法通则》中有关债权转让的规定作了以下几方面的修订，为我国银行保理业务的开展提供了法律基础：

第一，《合同法》第79条规定："债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人"，并在第80条规定："债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。"由此确认了我国债权转让的合法性，并确定了债权转让的"通知主义"原则；

第二，《合同法》修订了《民法通则》关于债权转让不得牟利的规定，使得正常的债权转让并牟利的行为取得合法地位，为银行开展保理业务收取保理费用提供了法律依据；

第三，《合同法》较《民法通则》关于债权转让的笼统模糊的规定，增加了对从权利转让（第81条）、抗辩权（第82条）、抵销权（第83条）的规定，细化了债权转让规则；

第四，《合同法》增加了禁止转让情形的种类。较之《民法通则》第91条"法律另有规定或合同另有约定除外"的笼统性规定，《合同法》第79条新增了"根据合同性质不得转让"的情形，将有人身从属性质的债权排除在可转让的范围之外。

（3）《中国人民银行关于出口保理业务范围的认定和法律适用问题的答复》（银条法[1997]23号）

该《答复》是中国人民银行就中国银行与云纺公司保理纠纷一案的指导性文件，对《民法通则》的相关不足作出了补充性的规定，其中涉及三方面的问题：

第一，在我国法律、行政法规和规章没有对保理作出明确规定的情况下，保理业务中可以适用国际惯例，如：《国际保理业务惯例规则》 ，但不得违背我国的社会公共利益 ；

　  第二，明确了应收账款转让协议中，约定未来应收账款可转让这一条款的效力 ；

第三，明确了应收账款转让协议中，因商业纠纷所引起的买方拒付，银行免责条款的效力 。

3.立法现状的不足

综上所述，《合同法》较《民法通则》而言，具有很大的进步性，为我国银行保理业务的开展提供了法律基础，但仍存在待完善和改进之处：未来应收账款是否可转让、应收账款的转让形式、禁止转让条款的效力、多次转让权利冲突的解决等，均未在《合同法》中予以明确，这给银行保理业务的开展带来诸多不便。而《答复》虽对银行保理业务的开展有关键的指导作用，但由于其只是针对个案，涉及面窄，对《合同法》尚有欠缺的方面并未过多涉及。

在《合同法》对应收账款转让的规定尚有缺漏的情况下，2007年颁布的《物权法》则是直接冲击了保理的法律基础。《物权法》第223条将应收账款纳入权利质权的行列，这为国内企业，特别是中小企业通过应收账款质押获得融资提供了法律依据，具有积极意义。但是该条规定直接造成了保理法律性质界定的混乱，使人误以为保理的法律性质为"债权质押"，而非"债权转让"。权利质押是指质权人通过占有"权利凭证"或是办理"出质登记"以达到控制该权利的目的 。而应收账款并无权利凭证，无法通过占有凭证的方式予以公示。为此，在《物权法》颁布后，《应收账款质押登记办法》以及《中国人民银行征信中心应收账款质押登记操作规则》随即出台，并建立了中国人民银行应收账款质押登记公示系统，以期通过"出质登记"的方式公示权利。在这样的背景下，我们姑且将应收账款看作可以办理出质登记，但即使办理了出质登记，质权人也并没有实际控制该项权利，出质人仍可以要求债务人支付 。具体到保理业务而言，如果应收账款为质押而非转让，卖方仍有权利要求买方付款，而银行只有在卖方无法偿还到期债务（包括融资本息、费用等）时才可行使质权，此时银行根本无法保证其预付的融资款能够顺利收回，这就造成了保理业务的风险。

（二）应收账款转让中的具体问题与现行法律脱节

1.未来应收账款转让的效力未确定

在保理业务中，卖方始终是固定的，而其在与银行签订保理协议时，仅本次买方及本次交易固定，对于以后与该买方之间可能形成的其他应收账款，或与其他买方之间形成的应收账款，存在这样一个问题：银行是否无需再次签订任何协议即可直接受让，还是必须重新签订协议？显然，如果允许直接转让，有利于保理业务的操作，银行可与卖方签订一揽子协议，就一段时期内所有应收账款叙做保理，免去重复签订协议的繁琐程序。

我国目前保理业的相关立法并没有提及该问题。实践中，债权转让需要以现实存在的合同为基础，《合同法》也规定可转让的债权必须是存在有效的债权，从《合同法》的现有规定看，未来债权不具有可转让性。这对于保理的发展有极大的限制，因为如果按照《合同法》的债权转让规定调整现实的保理法律关系，保理融资的额度将大大降低，卖方从保理商手中融通的资金将是单笔货款，不仅成本增加，而且数额有限，无法解决企业流动资金的短缺问题。

但是根据意思自治原则，银行可以与卖方在保理协议中约定未来应收账款的转让。《答复》也承认了该条款的效力。因此，银行有必要在与卖方所签订的保理协议中，事先约定未来应收账款的可转让性，以免发生此类风险时无法可依，更无可遵循的约定。

2.基础合同中禁止转让条款的抗辩效力未确定

《合同法》第79条规定了三种债权不得转让的情形。在保理业务开展过程中，一般会遇到"特别约定"的阻碍，即买卖双方在合同中约定该应收账款不得转让。对于约定禁止转让的应收账款，如果擅自转让，往往会产生两方面的影响：一是对内的影响，即对债务人（买方）的效力；二是对外的影响，即对受让人（银行）的效力。我国《合同法》的立法模式是完全遵照合同精神，承认约定的效力，即只要买卖双方约定不可转让，该转让行为即无效，对买方不产生约束力。卖方因擅自转让应收账款给银行带来的损失，银行只能要求其承担缔约过失责任，而不能要求买方履行合同 。

同时，在国际贸易中，卖方与买方有时会在基础贸易合同中约定，禁止将合同有关权利转让给第三方，包括收取货款的权利。按照《合同法》第79条规定，当事人约定不得转让的债权不具有可转让性，即债权转让无效，这就意味着债务人可以据此对抗保理商。但是由于保理商在实践中往往会接受大量的合同债权转让，不可能查明每一笔合同转让的债权是否有瑕疵，因而保理商极有可能在不知情的情况下接受转让并通知债务人要求他付款。如果债务人援引禁止转让条款而拒绝付款，对保理商非常不利。鉴于此，银行有必要在保理协议中对此予以事先约定。

三、保理业务风险控制之法律制度完善

如上文所述，不健全的法律制度带来大量的法律风险使银行开展保理业务始终裹足不前，所以本部分针对前文提出的法律风险从法律制度完善的层面加以控制。

目前国内涉及保理的法律法规主要有：《民法通则》、《合同法》、《物权法》以及国际保理涉及的收汇核销方面的法律规定，如《国家外汇管理局关于出口保付代理业务项下收汇核销管理有关问题的通知》、《出口收汇核销管理办法实施细则》、《国家外汇管理局关于进一步简化出口收汇核销手续有关问题的通知》等。这些法律法规构成了我国银行开展保理业务的法律基础，但如上文所言，这些法律法规之间存在一些冲突和不合理的方面，如：《民法通则》就债权转让方面的规定计划经济色彩较浓，不利于保理的发展；《合同法》在《民法通则》的基础上作出修订，细化了转让规则，但也存在一定的缺漏需要补充；《物权法》对于应收账款的规定，在一定程度上混淆了基本概念，易造成保理业的混乱。这些冲突和不合理的地方都急需进一步修正与完善。营造有利于我国银行保理业务开展的法律环境，最理想的状态是专门性立法，次之是对现有法律法规进行修订并整合，形成较为理想的法律环境，进而对已经产生或可能产生的法律风险进行法律层面的控制。

（一）专门性立法

专门性立法是保理业务开展最理想的法律环境。我国保理业近几年发展迅速，市场潜力巨大，银行业协会于2009年3月专门成立了保理专业委员会，突显了保理业发展的可观前景。同时，我国保理业法律制度的发展情况与海商法领域的情况相类似，均是国际上的立法与制度渐趋成熟，而国内法领域相对落后。对此，可以借鉴我国《海商法》的立法模式 ，以国际公约及惯例为基础，结合我国实践以及现有的法律资源，进行专门性立法。但是鉴于我国保理法律制度发展的迫切性和重要性程度，专门立法的建议似乎还不成熟。

（二）完善和整合现有法律法规

在无充分条件进行专门性立法的背景下，不妨在现行国内基本法修改、协调的基础上，以国际公约及国际惯例为补充，辅之中国人民银行以及中国银行业监督管理委员会有针对性的个案批复、指导意见或细则，来构建我国银行保理业务的法律制度体系。由于《国际保理公约》以及《应收账款转让公约》在我国尚未生效，故只能借鉴，不能直接适用。而《国际保理通则》作为"软法"，可以在我国相关法律法规缺位的情况下选择适用 。目前我国银行保理业务的开展均是以我国现有法律为基础，并通过协议以约定的方式弥补法律的缺失。所以，通过对我国现有的法律法规进行适当的修订和整合，完全可以形成有利于保理业务开展的法律环境。

1.协调矛盾的法律法规

《民法通则》第91条与《合同法》第79条的规定明显冲突，《合同法》的规定更适合市场经济的发展，有利于债权的自由转让，应当予以保留。因此，有必要修订《民法通则》第91条的规定：首先应当删除"转让债权不得牟利"的规定；其次应当将债权与债务转让相分离，并将债权转让修改为"通知主义"原则，即只要通知债务人即可。

2.删除不合理的法律法规

《物权法》第223条将应收账款作为权利质权的对象，可以考虑予以删除。原因在文章第二部分已具体分析，在此不再赘述。

3.完善《合同法》的相关规定

《合同法》是我国银行保理业务开展的主要法律依据，其有关债权转让的规定基本满足保理业务开展的要求，只是存在一些缺漏，可从以下几方面加以完善：

第一，明确未来应收账款可以转让。这将有利于扩大和深化保理业务的开展，并简化保理业务的办理程序；

第二，明确约定禁止转让条款的效力 。通过区别受让人的主观态度来决定该转让是否有效：如果受让人善意，应认定该条款无效；如果受让人恶意，则该条款有效，转让行为无效。所谓善意，即银行并不知道禁止转让条款的存在，并且在通知买方时，买方并未提出抗辩，而是在银行要求其偿付时才提出，此时该条款无效，银行有权要求买方支付相关款项；

第三，权利冲突的解决。《合同法》对于应收账款的多次转让产生的权利冲突的优先权问题并没有作出规定。《应收账款转让公约》附件中给出了三个选择：一是以登记为准的优先权原则，二是以转让合同时间为准的优先权原则，三是以转让通知时间为准的优先权原则。前两种易于取证，但增加了买方义务，当卖方多次转让该应收账款时，买方并没有义务也没有精力一一查询是谁先登记或受让。结合我国应收账款的"通知主义"生效原则，笔者认为采取第三种原则，即以转让通知时间为准的优先权原则更为合理，卖方可以要求买方在收到转让通知时，以签署确认书的方式留存证据。