编辑同志：

我是某建筑公司的负责人。最近，某工厂要建一幢办公大楼，我公司很想承建这一工程。但该厂要求工程承包人必须垫资4千万元，利息照付。我公司以前也曾垫资承包工程，但发生纠纷到法院打官司时，合同中的垫资条款却被法院认定违法、无效，对垫资利息予以收缴，我公司因此蒙受了巨大损失。建筑市场垫资是普遍现象，请问这种行为究竟是不是违法、无效？

读  者  陈  宇

陈宇读者：

以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的规定，因而认定无效。但从目前形势及法律规定来看，应当认定工程承包中的带资、垫资行为有效。一是建筑市场垫资比较普遍，发包人要求承包人垫资，如果承包人不带资、垫资也难以承揽到工程，如果不承认垫资有效，不利于保护承包人的合法权益。二是我国已经加入WTO，建筑市场是开放的，建筑市场的主体可能是本国的企业，也可能是外国的企业，而国际建筑市场是允许垫资的，如果我们认定垫资一律无效，违反国际惯例，与国际建筑市场的发展潮流相悖。三是根据《合同法》第52条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。四是最高法院自2005年1月1日起施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。这条规定实际上确立了垫资合同有效的处理原则。根据该规定，承包人可以带资、垫资承揽建筑工程，但当事人对垫资利息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。