外资并购中民族品牌保护若干问题探析
作者：胡发富 发布时间：2014-12-26 浏览次数：2011
[关键词]
外资并购 民族品牌 流失 现状 途径 原因 影响 对策 结语
[摘要]
世界经济已进入品牌竞争时代，民族品牌的兴衰与国家、民族的经济繁荣与否息息相关。近些年来，我国很多民族品牌在与外国企业合资或被外资并购中使得民族本土市场被外资品牌所代替。外资对本土品牌的不断挤出，本土民族品牌何去何从?本文试就外资并购中民族品牌保护若干问题试作探析，提出些许建议和对策，以为美芹之献，希冀外资并购中对我国民族品牌保护尽绵薄之力。
一、外资并购中民族品牌流失的现状
品牌是一种无形资产，是企业赖以生存的基础，是企业在激烈的国际竞争中生存的重要保障之一，品牌作为一种特殊文化，已经成了国家软实力的象征，成为超越国界的交流纽带，从经济学的角度来说还是一种高附加值的商品；民族品牌是指由中国企业原创，产权归中国企业的品牌，民族品牌在某种程度上代表着一个国家的经济实力和发展水平，一个响亮的民族品牌甚至可以说是国家形象和民族精神内涵等“软实力”的外在体现，民族品牌的兴衰与国家、民族的经济繁荣与否息息相关。近年来，为了做大做强，走国际化道路，国内品牌大都选择与外国资本牵手，可结果是许多民族品牌在并购后从市场中淡出；一些外商运用国内企业市场意识和品牌意识不强的弱点，低价收购国内企业的股权、品牌或专有技术，吞噬排挤我们苦心经营多年的本土品牌。在全球化的浪潮中，我国民族品牌有所式微是一个不争的事实。
2003年至2011年外国跨国公司并购中国民族品牌企业的部分案例:2003年，达能收购乐百氏92%的股权；2003年8月，美国吉列集团收购南孚电池；2004年美国AB（Anheuser-Busch）啤酒公司收购哈尔滨啤酒集团有限公司的已发行股份99.66%的股权，2005年，卡特彼勒收购山东山工机械有限公司；2006年被美国威士伯公司收购华润涂料；2006年，世界500强企业比利时英博啤酒集团以约62亿人民币收购了福建雪津；2006年8月，法国SEB收购国内第一品牌苏泊尔；2006年法国欧莱雅收购小护士；2007年4月美国强生收购大宝；2010年12月，科蒂集团收购丁家宜；2011年6月，帝亚吉欧洋酒集团收购水井坊。
二、外资并购中民族品牌流失的途径
随着中国加入WTO经济发展的热潮， 2005年以来，强大的海外兵团携带雄厚的金融资本或产业资本在中国境内又展开了一系列大手笔的并购活动。短短十余载，外资并购对我国本土品牌造成了巨大的冲击，本土品牌流失的问题已经相当严重。在外资并购中，我国本土品牌是主要是通过以下几种途径流失：
（一）中方品牌被弃用或被束之高阁。有调查显示，在某沿海城市的合资企业中，有11%的企业中方商标不进入合资企业，有47%的中方商标以有偿转让和许可使用的形式进入合资企业。显然，不进入合资企业的商标无疑是被弃用了，而那些进入合资企业的品牌也有很多被束之高阁。例如，扬子冰箱在与西门子合资时约定，封存“扬子”品牌60年。
（二）中方品牌仍然存在，但受到“冷遇”或排挤，以致销声匿迹。有些外资企业在合资并购后仍然沿用中方品牌，但采取的态度却是大力推广自己的品牌，而对中方品牌在产品开发和广告宣传上并不扶持，甚至采取措施排挤，致使许多中方品牌市场占有率和销售量大幅下降，甚至处于销声匿迹的境地。以美加净牙膏为例，美加净是创建于1962年，出口量曾占据全国牙膏出口总量70%的老品牌。合资后不久，逐渐被联合利华的自有品牌洁诺所取代。
（三）无偿许可外资企业使用。品牌作为一项无形资产，是企业的宝贵财富，是可以通过价值衡量的。一个成功品牌的塑造和培育，往往要经过一段很长的时间，是企业投入大量的人力、物力、财力的结果。所以，在外资并购中，品牌作价或收取许可使用费是理所当然的。可有些企业却允许外资无偿使用品牌。如“银鹭”商标，尽管在合资期间得到了发展，但合资期内都是无偿使用的。
三、外资并购中民族品牌流失的原因
（一）企业方面
1、中方企业缺乏国际化经验，且引资心切，错选合作伙伴。国内一些名牌企业在发展资金严重不足的压力下，为了缓解资金短缺，把希望寄托在引资上，希望通过融资能够带来品牌提升，因此匆匆将利益问题解决之后，就迫不及待地接受外资合资并购的邀请。然而，在正式进入经营状态时，中方企业才发现自己“嫁”错了“婆家”。
2、中方企业对股份公司的股权认识不够，往往丧失控股权，失去决策权。在企业运作过程中，谁掌握了企业的控股权，谁就可以左右企业的命运。没有控股权，就丧失了企业的决策权，更不能有效的保护自己的品牌。而一些中方企业在并购之初就丧失了控股权，从而最终失去了决策权。
3、中方企业忽视了对维护品牌的关键环节的控制，让外方取得了控制权。外资企业会利用销售渠道和强力促销来推出自己的品牌产品，却将中方品牌搁置一边，没有渠道的支持和强有力的促销，消费者就会逐渐将其淡忘，中方品牌也就会逐渐失去生命力。
4、中方企业市场意识和品牌意识薄弱，低估甚至零估品牌资产的价值。品牌资产的价值决定着市场份额。但一些中方企业市场意识和品牌意识薄弱，为求得引资成功，不惜低价出售或无偿转让培植多年的名牌。
（二）法律法规方面
外资并购中民族品牌流失也有法律法规方面的原因：
1、反垄断立法立足于规制竞争秩序以规制垄断行为和垄断状态，并非专门针对品牌的转让作出规定。尽管类似“可口可乐收购汇源案”因为触及《反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》而需要接受商务部审查，但是这与品牌无关，只是因为并购后可能导致某一企业产品的市场占有率过高而实施的反垄断规制。可以看出，《反垄断法》对于民族品牌的流失并未给予应有的关注。
2、《外商投资产业指导目录》主要是对于进入的产业和比例进行限制，并没有对相关行业品牌的转让、使用进行限制，对品牌这一方面也没有给予关注。
3、《商标法》及《商标法实施条例》规定，商标转让需要经过国家商标局审查核准，但是只是形式审查，同时民族品牌的最大价值在于其商标，一般情况下外资并购后的商标并不进行转让，这样就导致连形式审查的机会都没有。
4、《上市公司收购管理办法》第四条规定，上市公司收购及相关股份权益变动活动不得危害国家安全和社会公共利益，但是该规定过于抽象，无法规制。
5、《公司法》、《证券法》也没有相关规制。即使许多外资采取多种方式将中方品牌雪藏或者通过增资扩股对其加以压制，但是因其并未违反有关法律，我们也无法制止。《公司法》中大股东对小股东的压制救济或者法人人格否定制度，指的只是对小股东利益或者对公司利益的侵害，但是对于品牌的使用或者不使用，是公司整体的一个发展规划，不能说不使用某一个品牌就是构成了对某一股东或者公司的利益侵害。况且我国对于“利益”的界定也是更偏向于实体利益，例如分红等。
6、《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》中规定安全审查的范围：外国投资者并购境内军工以及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，而且实际控制权可能被外国投资者取得。该规定在一定程度上可以对民族品牌进行保护，因为有一些涉及民族品牌的案件响到国家安全，不过同时，也有些不涉及国家安全的很多民族品牌不能被包括在内。
7、《关于外国投资者并购国内企业的规定》于2006年颁布。该规定中的第十二条是目前为止与民族品牌最相关的一条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。 当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”
“重点行业”、“国家经济安全”、“驰名商标”、“中华老字号”这四个关键词是《规定》中新增添的，设计这些方面的外资并购应向商务部进行申报，地方商务机构不可以直接审批。这是根据外资并购发展过程中出现的一些新问题所制定的对策，是旧的《暂行规定》中未提及的。此前，只有价值亿美元以上的并购案才需要商务部审批。不过，这并不表明重点行业的企业不可以进行外资并购，只是应接受更高一级商务主管部门以及有关部门的严格审查监管，以不影响我国重点行业的健康发展。
但是，这种商务部的审批是坚持怎样的标准呢？为何鲜有因为这一条而被驳回的并购呢？该条规定实际上只是将批准权上移，但是审查标准不明确。同时对于“国家经济安全”也没有一个哪怕是抽象的规定，使得这一条文显得无所依傍。
四、外资并购中民族品牌流失对我国企业的影响
外资并购尤其是跨国并购是经济全球化时代的重要特征，是改革开放的结果，是企业和国家经济走向全球舞台的必经之路。 外资并购像一把双刃剑，对我国企业的发展有利也有弊。
（一）积极影响
在外资收购浪潮中，我国企业可以利用外资强大的国际影响力、世界营销策略和市场平台，扩大销售和利润，学习国外先进技术和管理经验；整合资源节省成本，提高竞争力和抗风险能力；提高股票、可转换债券和认股权证的价格，提高品牌知名度。
（二）消极影响
1、中方企业的品牌流失问题。我国知名品牌本已少之又少，却还在不断地流失，被相关外资品牌所取代，这直接阻碍了国内企业的健康发展国家的长远发展以及中国在国际社会中的竞争而言更是一种巨大的损失。
（1）中方品牌被弃用。有的企业中方商标不进入合资企业，有的中方商标以有偿转让和许可使用的形式进入合资企业。不进入合资企业的商标无疑是被弃用了，而进入合资企业的又有很多被外资雪藏，无法重见天日。
（2）中方品牌仍然存在，但是受到排挤。有些外资企业在并购后仍然沿用中方品牌，但是采取的态度却是一味大力推广自己的品牌，致使许多中方品牌都处于一种自生自灭的尴尬境地。
2、无形资产价值风险。中国品牌被无偿买断或者价值被严重低估。我国许多企业由于缺乏产权意识，根本没有认识到品牌是企业发展的杀手锏，很多企业急于引进外资，结果在品牌作价问题上节节让步，使得自己品牌的评估价值大大低于应有的价值，导致企业巨大利益的流失。
五、外资并购中民族品牌保护的对策
就外资并购中民族品牌保护的对策，笔者提出如下建议：
（一）企业层面
1、增强品牌意识。品牌是企业的实力所在， 如果没有了自己的品牌，就谈不上发展。品牌是企业核心竞争力的外在表现，是促进企业可持续发展的重要动力。与国外企业公司相比，国内公司品牌意识较弱，多以经营高质量的产品著称。其实经营高质量的产品并不能让国内企业在国外站稳脚跟，反而会成为廉价品的代表。总之，我国企业的品牌意识远不及国外企业，国外企业就非常注重品牌的培养与建设。新的竞争形势要求企业必须强化品牌意识，并且提高产品和服务质量，塑造良好企业形象。企业应当将品牌意识摆在发展前进的首位，成为知识产权部门，引进知识产权专业人才，培训员工知识产权知识，在合资过程中力争保持民族品牌不放弃、不消失。
2、强化品牌管理。在并购前，要避免犯“求资饥渴”的错误，在识别外资企业动机的前提下，选择与本企业发展战略相一致的企业作为合作伙伴。并购中，要充分考虑品牌的价值，聘请专业中介机构对品牌价值进行评估，这可从市场反应、历史经营状况、顾客认同度、业界评价、现在市场竞争态势以及未来的生命力综合评估。并购后，在取得控制权和经营权的基础上，稳定企业品牌管理队伍，保证品牌管理经营决策的一贯性和连续性，尤其是要加强对品牌渠道的管理。因为相对组织成员而言，渠道成员与组织有更加松散的关系，因此他们没有积极性来维护品牌，而且渠道成员有离开的可能，对于品牌就更无爱惜之意，企业要避免其离心背德，做出投机行为。
3、在合资中掌控决策权以保护自主品牌。在引进外资时，一旦资本占了上风，企业的运作必然要完全符合资本的意志。在合资并购中，只有控制住资本，才能更好地控制企业，不能为了眼前利益而放弃长远的战略。在与外资合作并购中一定要保持绝对的控股权，以保全品牌的独立性。对于一桩预期前景可观的合作，既要对本公司合作动机的审视，更要对外国公司的合作动机进行预测分析，以做到知已知彼，要充分把握“守”与“让”的分寸，对于本品牌的去留、老员工的安置、股份结构重新确定，以及公司的经营决策权的分配等等，都要有一个合理的设计，并在战略与策略上进行权衡。总之，从战略上，在合资或并购过程中，要尽量保证中方对合资公司的控股权，保住对品牌的话语权，并确保投入品牌管理和运营的资金支持，从而使中方在不丧失主导权的前提下制定公司的发展战略。
4、加强合同法律意识。与发达国家的外资企业相比，我国企业在知识产权、法律意识等方面还相当欠缺。外资企业在与中方企业谈判时，在合资合同等法律文件方面很少有对自己未来不利的漏洞，相反，会为自身日后的“安全”做精心的安排。综观外国公司并购我国本土知名品牌的多起不幸的“婚姻“，多半是源于对合同条文的疏忽和对海外法律的不熟悉。娃哈哈与达能问题的本质在于当初合同条款的漏洞。中方企业应不断加强知识产权、法律意识，在签订合资合同时聘请律师和相关顾问，仔细识别和领会合同条款，将中外企业合资并购有可能带来的风险拒之门外，在签订的合资协议中要有相应的品牌保护方面的条款，确保本土品牌在合资公司中能够保值增值。
5、提升品牌文化力。通过提升品牌文化，增强民众对本土品牌的认同感，培养他们民族品牌的保护意识，形成一种对民族品牌优先支持的社会氛围。因为品牌是企业文化与品牌文化的整合点，企业文化通过品牌得以升华，企业文化的发展和品牌文化的建设是品牌经营所追求的最高目标，是企业发展的最高境界。在品牌塑造过程中，文化起着凝聚和催化的作用，使品牌更有内涵，充满个性，品牌的文化是提升品牌附加值、产品竞争力的源动力。品牌拥有产品以外，更要拥有思想、内涵。对于同质的产品，影响人们选择的不再是价格，而是品牌文化。因为它是除了服务以外，品牌所赋予产品的又一附加值，正是这种无形的附加值影响了消费者对同质化产品的选择。构建企业的品牌文化，首先要考虑的是创建品牌的核心价值观；其次，企业创建品牌文化时必须承载民族文化，品牌成为民族文化的载体，可以传播民族文化，提高民族文化的影响力。企业在创建和提升品牌文化的同时必须加强品牌文化管理。
（二）法律法规层面
1、加强国家安全审查和国家经济安全审查。
（1）加强国家安全审查。
我国的外资并购国家安全审查制度是我国外资准入制度的必要补充，反映了我国外资政策由盲目引进理性甄别的演变。不过，在探讨外资并购国家安全审查制度时，首先应明确的是，国家安全审查制度的前提是欢迎外资，其目标是要把握对外开放与国家安全的平衡。我国的外资并购国家安全审查制度刚刚出台，需要在实践中不断检验并逐步完善。在国家审查过程中，应当适当考虑外资并购对我国民族品牌带来的冲击，考虑该现象带来的长远后果。
（2）加强国家经济安全审查。
实际上，当今社会条件下，国家安全应至少包括国防安全、公共秩序安全、国家经济安全、国家关键技术安全等方面。所以，在笔者看来，国家经济安全是包括在国家安全当中的。
对我国国家经济安全影响的审查应并入国家安全审查之中。《国务院办公厅关于建立外资投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，其中规定有详细的并购安全审查内容、范围、工作机制和程序。经经济审查安全并入国家经济安全中审查，便可以省去很多制度上的并行、浪费，从而使得国家经济安全审查有了一个很具体的法规予以规制。这样，上述诸如监管困难、与其他规制相重叠的缺陷便可以被克服，在进行审查时应当适当考虑对于驰名商标、中华老字号的影响。这样，对国家经济安全的规制将会更加合法、明确。
2、健全相关的反垄断规制
有些民族品牌由于占有的市场占有份额比较大，在被同样占有较大市场份额的外资并购时，可能会触及《反垄断法》，扭曲市场结构，降低市场效率，破坏公平竞争的秩序。从长远看来，这种垄断不仅仅吞噬重要的民族品牌，同时可能冲击我国的民族工业体系，妨碍我国经济的可持续发展，对我国的产业安全和经济安全造成不利影响，因此，必须健全对外资并购中垄断行为的法律规制。而我国反垄断立法却存在一定的缺陷，需要我们去改进：
（1）对垄断地位的判断缺乏可操作的认定标准。从《反垄断法》来看，我国立法上所采取的主要是过度集中标准，即通过对市场份额的判断来确定其是否存在过度集中。根据我国法律规定，判断一项外资并购行为是否存在垄断，关键在于判定该合并是否是企业取得市场支配地位，以致已经或者可能限制或者破坏市场公平竞争秩序。而企业在特定经营期间所占据的市场份额则是认定其有市场支配地位的最基本的依据之一。事实证明，企业的市场份额在一定程度上是企业市场竞争力、经济实力的客观反映，企业所占据的市场份额越大，其进行的交易的独立性、影响并制约其他经营者的能力便越强，滥用市场支配地位的可能性便越大，需要注意的是，除了上述因素之外，各国立法和实践还考虑消费者和公共利益因素，甚至将这两方面作为相对重要的因素加以衡量。
（2）缺乏统一反垄断执法机构。我国《反垄断法》第九条规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，但是未就建立一个统一、独立的反垄断执法机关作出相关规定，目前，我国反垄断执法机构主要有国家发展和改革委员会、国家工商总局和商务部等。具体来说，发展和改革委员会依据价格法对价格垄断行为进行规制，国家工商总局依据反不正当竞争法对反不正当竞争行为进行规制，商务部依据外商投资法律对外商投资企业进行规制。
但是，这种执法权的分割导致了执法机关对被监管的企业并无实际的管辖权，会形成执法资源的浪费，而且，还会因为部门利益纷争难以避免出现推诿或争夺现象，导致监管重叠或者监管真空的问题。笔者认为，不应该从现有机构中制定反垄断执法机构，应该创设专门的、统一的执法机构，直接隶属国务院，逐步实现由多元行政向一元行政的过度。所有反垄断机构成员比必须具有相应的任职条件。惟其如此，才能让跨国并购乃至整个企业产权市场真正走向公平和公正。
3、建立无形资产的评估体系。
在并购中，设备和厂房等具有无形资产的价值较易评估，但是品牌这项无形资产的价值却会因为所用品牌评估体系不健全、不科学而难以评估。
我国现在关于知识产权评估的规定位阶不高。在行政法规层面，只有1991年发布的《国有资产评估管理办法》，2011年发布的《国务院办公厅转发财政部关于改革国有资产评估行政管理方式加强资产评估监督管理工作意见的通知》，2003年发布的《关于加强和规范评估行业管理的意见 》，这其中，主要是对于国有资产评估的规定，而对于整体的资产评估特别是知识产权评估却没有系统、明确的规定，并且这些规定的年份已经很久远，其规定远远适应我国现在飞速发展的知识产权的评估。而其他规定主要是行业规定，例如中国资产评估协会2011年发布的《商标资产评估指导意见》。
可见，我国对于商标等无形资产的评估的规定位阶不高，主要是中国资产评估协会发布的相关规定、通知来进行规制，同时，这些对于无形资产评估的规定当中，也没有对于行业准入标准的规定、通知来进行规制。同时这些对于无形资产评估的规定中，也没有对于行业准入标准的规定，没有规定一个系统的评估标准，使得实践中评估机构良莠不齐，没有一个科学的知识产权评估体系。
因此，在并购中，国家应建立科学、完整的知识产权价值评估体系。只有科学、合理、公正地进行知识产权价值评估，才能避免企业品牌商标权被低评漏评现象，防止品牌资产流失。
六、结语
世界经济已进入品牌竞争时代，在当今的市场并购大潮中，品牌至关重要，不管是产品品牌还是企业品牌，民族品牌在某种程度上代表着一个国家的经济实力和发展水平，一个响亮的民族品牌甚至可以说是国家形象和民族精神内涵等“软实力”的外在体现，民族品牌的兴衰与国家、民族的经济繁荣与否息息相关。近些年来，我国很多民族品牌在与外国企业合资或被外资并购中使得民族本土市场被外资品牌所代替。保护我国民族的品牌刻不容缓。值得一提的是，在全球自由贸易中，任何品牌的竞争力只能体现在市场经济活动中，刻意或过度的保护只能为其提供暂时的避风港。我们应该创新，创造出更多的民族品牌，展现出开放而理性的爱国理念和情怀。我国法律在保护民族品牌的时候一定要注意尺度的问题，我们要做的是使法律更加完备，而不是一味刻意追求倾斜性保护。
[参考文献]
[1] 张月：《外资并购中民族品牌的保护》载于《中国法律热点问题研究》，中国政法大学出版社，2013年5月第1版，第77页至88页。
[2] 韩保红:《达能火并娃哈哈暴露民族品牌生存危机》，载于《产权导刊》，2007(06)。
