近年来，在沿海地区和大城市郊区土地流转比较活跃。扬中地处苏南，农村经济相对发达，土地承包经营权人依法处分自己的农村土地承包经营权或者在农村土地上设定物权性负担、债权性负担或者其他相关权利的行为已是常态。在司法实践当中，农村土地承包经营权纠纷案件也日渐增多，而且不同流转方式下的农村土地承包经营权纠纷有着不同的审理困惑。为此，课题组开展实证调研，在分析扬中法院农村土地承包经营权流转涉诉案件的特征的基础上,阐述农村土地承包经营权流转涉诉案件的司法审查问题及其成因，并提出妥善处理农村土地承包经营权流转涉诉案件的对策和建议。

一、扬中法院农村土地承包经营权流转涉诉案件的特征

表一：扬中法院近三年农村土地承包经营权流转涉诉案件类型统计（单位：件）

由上述表格我们可以看出扬中法院受理农村土地承包经营权流转案件呈现以下特征：

（一）流转纠纷案件逐年增加且解决难度较大(见表一)。随着经济高速发展和国家政策的调整，土地承包经营权流转速度加快并且伴随着一系列问题的出现，一旦矛盾激化得不到解决当事人就会诉至法院，从以上统计数据我们也可以看出此类案件正逐年增加，而且由于书面合同欠缺等原因，该类案件解决难度比较大。

（二）土地承包经营权流转形式多样化趋势凸显（见表一）。除了转包、出租、互换、转让这四种法律明确规定的流转形式外，“其他形式”例如股份合作也在土地承包经营权流转中悄然升起。不同的流转形式法律有不同的要求，因此在审理中也存在不同的困惑，加大了法官审理的难度。

（三）流转多为农户自发进行且流转程序不规范（见表二）。农户进行土地流转时以自发流转为主，流转时签订承包合同的较少，即使签订了合同，合同内容也相当简单，存在诸多问题，更不用谈登记备案，使得引起纠纷后不能得到有效解决。

（四）认定农村土地承包经营权流转为合法有效（见表三）。虽然农户进行土地流转时程序、手续不规范的居多，但我院在审理此类案件时，仍然以认定农村土地承包经营权流转合法有效为主流，以有利于激发农村经济的活力，保护农民的合法权益。

二、农村土地承包经营权流转涉诉案件的司法审查问题

（一）承包经营权流转的主体的审查

我院近三年来受理的133件农村土地承包经营权流转涉诉案件中，有13件因为流转主体不合格而被认定无效。

[案例一] 2010年 10 月 11 日，陆某为承包某县某村的退耕还林工程，与同村 1同组王某等 9名村民分别签订了土地承包经营权转让合同，合同约定 9名村民将各家原来承包的土地长期转让，后王某因生活困难诉至法院要求确认合同无效。

《中华人民共和国农村土地承包法》第 41 条规定：转让方应“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”。而对土地承包经营权转让的受让方也作出了相应的限制：首先要求受让方有能力从事农业生产经营；其次，将受让方的身份限制为农户。陆某与王某等人属于同一集体经济组织，所以不存在土地承包经营权转让的优先权问题。陆某作为受让方是与转让方同一小组的农户，同时也一直从事农业生产经营。所以，陆某满足土地承包经营权转让受让方的条件。对于王某等 9 人的转让主体资格问题，法院在审理中发现，王某等 9 人将转让承包经营权所得进行投资，由于不懂经营，一年以后经营失败而欠债，至今无稳定生活来源。因此王某等 9人不符合土地承包经营权转让的主体资格条件，因为这 9 人在转让前后都没有稳定的非农职业或者稳定的收入来源，应当认定王某等 9 人不符合土地承包经营权转让的转让方的主体条件，转让合同无效。

现行法律法规对农村土地承包经营权流转的其他方式例如转包的主体也有限制，《农村土地承包经营权流转管理办法》第 35 条第 2 款规定：“转包方”和“接包方”必须是同一集体经济组织的成员。所以，法院在审理农村土地承包经营权流转纠纷案件中，必须根据不同流转方式的不同法律规定审查流转双方是否具有流转资格，如果一方不具有流转资格，则应当认定流转合同无效。

（二）承包经营权流转程序的审查

在实践中，农户流转土地承包经营权的程序并不规范，但是否因为其不规范就认定流转无效呢？我院受理的农村土地承包经营权流转涉诉案件中有40件是以流转程序不合法主张流转无效的，但在这一问题上我院倾向于较为宽松的标准。

[案例二]  2009 年 8月 12日，李某与同村同组田某签订房屋买卖合同，合同约定田某将自家住房出卖给李某并长期转让其原来承包的土地，合同也没有约定承包土地转让的价款，只是约定了房屋买卖的价款，签订合同时，该组组长方某在场。后田某以未经发包方同意和没有单独签订土地承包经营权转让合同为由起诉要求确认承包经营权转让无效。

《土地承包法》第 37 条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案”。然而在实践中，广大农民群众对书面转让合同的订立都不是十分规范的。本案中，双方的土地承包经营权转让协议是包含在房屋买卖合同中的，而且法院通过实际调查，发现合同中房屋买卖价款远高于当地的一般市场价格，有理由认为土地承包经营权转让的价款是包含在购买房屋的价款之中的，而且双方将承包经营权转让条款约定在房屋买卖合同中，说明双方是有签订转让合同的意思表示的。另一方面，合同签订时，组长方某在场，可以说方某是合同的见证人，他没有做出同意或者不同意双方进行土地承包经营权转让的意思表示。作为农村集体经济组织的组长，方某对此知情却没有反对，根据江苏省高级人民法院《关于执行中华人民共和国农村土地承包法和<最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释>若干问题的意见》第六条：“……当事人提出申请后，发包方不同意但无法定理由或在七日内未作表示的（视为拖延表态），亦应认定转让合同成立并生效。”应当认定其做出了默示的意思表示，因此可以视为转让取得了发包方的同意。

我国合同法并不将合同形式作为成立及生效的要件。因此，如果当事人没有签订书面合同，但已经实际转让了土地承包权，仍可以认定土地承包经营权的转让有效[1]。在审理土地承包经营权流转纠纷案件中，法官要结合具体案情，根据双方合同的履行情况来确定流转是否有效。但基于转让的特殊性，承包经营权的转让必须要经发包方同意，至于转包、出租、互换或其他流转方式中的备案不是流转合同成立及生效的要件。

（三）承包经营权流转合同内容合法性的审查

由于农村土地承包经营权的特殊性，流转合同内容的合法性审查也有不同于一般合同的地方。

[案例三] 何某于2009年 7 月 2 日与某村 3 组的崔某等25 名村民订立了土地承包经营权出租合同，合同约定 25 名村民将自家承包土地交由何某经营，由何某按年度支付租金，但没有确定租赁期限。后崔某等诉至法院，以土地承包经营权出租合同要件不齐备（没有约定租期和租金）从而不符合法律规定为由要求确认出租合同无效。

《土地承包法》规定农村土地承包经营权流转的期限不得超过承包期的剩余期限，还规定承包方可以在“一定期限内”将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方。在农村土地承包经营权出租实践中，不定期的出租合同较多，甚至许多都是口头的合同，主要是从方便双方的角度考虑，同时农民群众法律意识淡薄，多以乡规民约互相约束对方。何某与崔某等 25 人虽没有约定合同期限，但确实按照出租合同来履行。因此，本案中土地承包经营权出租合同不定期限不能作为合同有效的否定条件。

农村土地承包经营权不同于一般的财产权，其在很大程度上担负着农民生活保障的重担，也关系到土地命脉的延续，因此，法律对其流转有一系列的限制，例如流转不得改变土地用途，流转应当在承包经营权剩余期限内等等，如果流转合同有违反法律强制性规定的地方，应当确认其无效。

三、农村土地承包经营权流转涉诉案件司法审查的成因

（一）农村土地承包经营权的特殊性。目前中国农村除了新型农村合作医疗（简称“新农合”）和新型农村社会养老保险（简称“新农保”）有些社会保障作用外，农村社会保障体系几乎不存在，土地承担了对农民的保障功能。而且现在的“新农合”、“新农保”在很多地方还仅仅停留在纸面上，在实际操作过程中存在很多问题。尤其是“新农保”，农民按照规定年限交足费用，并达到规定年龄时所领取的养老金也不多，和城镇职工的比起来相差甚远，很难维持生活。另一方面，我国是人口大国，农业对我国社会稳定的意义不言而喻，允许农村土地承包经营权的流转但不意味着可以没有限制。因此，法律对土地承包经营权的流转主体、程序等都有限制，主要考虑的就是农民生活上有保障以及农业的发展和社会的稳定。

（二）农民文化程度低且法律意识淡薄。我国几千年以来就是农业大国，农村、农民始终是我国社会发展的基础性力量，虽然革命中和建国后我国农村发生了一系列重大的变化，法治宣传也初有成效，但在农村，乡规民约仍然是维系村民生活的重要因素，大多数农民还是习惯按照乡规民约来办事。同时，由于广大农民由于文化程度相对较低，对国家法律的学习也不够重视，而我国法律体系又比较庞大和繁杂，所以他们对土地承包经营权流转的相关法律了解不多，在进行流转时也不会严格按照法律规定进行。

（三）法律规定不完善且社会管理不到位。我国农村土地承包经营权流转相关法律不健全，例如流转权限规定不明，《土地承包法》一方面规定土地承包经营权转让必须经发包方同意，另一方面又规定承包方可自由决定土地承包经营权是否流转及流转的方式，不受任何限制，法律的上下条文间出现了不协调。此外，土地流转方式的相关规定不明确具体、权利的设立与流转公示方式不明等问题也待解决。另一方面，政府及相关部门引导服务的不到位，没有真正发挥其对广大农户流转行为的正确引导功能和提供其应有的服务。例如政府对广大农村不规范的流转行为采取睁一只眼闭一只眼的态度，任由农民随意处置;还有，地方政府在处理流转纠纷活动中没有充分尊重农民意愿，调处不力等。

四、妥善处理农村土地承包经营权流转涉诉案件的建议

（一）以“两证”和书面合同作为认定流转合同成立有效依据。所谓“两证”是指土地承包经营权证和林权证。“两证”是人民法院审理承包合同及其承包经营权流转合同纠纷的重要依据。法院在审理承包经营权流转案件时首先要查明承包经营权的归属，所以，首先要做的就是审查“两证”是否发放、是否人证相符、是否属于主张承包经营权归其所有的当事人。但是在实践中，有的承包人没有“两证”，对那些虽然没有“两证”，但有书面合同、任务下达书，以及能够证明承包经营法律关系存在的事实和文件都可以作为认定承包合同成立的依据。如果“两证”齐全或者能够确认承包经营权归属，下一步就是审查流转是否有书面合同，对书面合同首先要考虑其效力，从签订合同的主体是否适格，合同的内容是否违背国家有关土地和农业的法律法规的规定，合同的具体条款是否有违自愿、公平和诚实信用原则，合同的要件是否齐备等方面来认定。其次要审理清楚发生纠纷的原因，根据合同的约定，明确违约责任。

（二）综合当地习惯及其他证据认定土地承包经营权流转效力。如前文所述，当前农村土地承包经营权的流转多是自发进行的，很多都是亲戚朋友介绍然后口头约定进行流转，并没有订立书面合同，或者虽然订立了合同但很不规范。在当前不倾向于认定合同无效的大背景下，法官在审理承包经营权流转纠纷案件时要充分尊重农村习惯性做法在流转中的作用，结合案情考察流转的具体履行情况，不能因为没有订立书面合同就简单认定流转无效。例如在案例二中法院通过实际调查，发现合同中房屋买卖价款远高于当地的一般市场价格，而且双方将承包经营权转让条款约定在房屋买卖合同中，从而认定双方有签订转让合同的意思表示，又根据该集体经济组织组长方某知情而未表态认定转让经过发包方的同意，从而确认该宗土地流转的合法效力。同时，法院要根据自身情况扩大法治宣传，可以联合乡、镇政府等基层组织或人民调解委员会等机构采取送法下乡等形式向广大村民宣传承包经营权流转方面的法律法规，倡导规范订立流转合同，依法解决流转纠纷。

（三）积极提出有效司法建议督促政府加大引导服务的力度。目前，我国政府任意干涉土地承包经营权流转的现象大量存在，政府将自己的意志强加于流转双方，或是对不规范的流转行为熟视无睹，鉴于此，法院可以通过司法建议的方式督促政府有关部门重新定位其在农村土地流转中角色，注重发挥其积极引导职能和中介服务的功能。例如，相关部门应当为农民提供正确的土地流转信息咨询的服务，正确引导流转双方签订书面流转合同，对于流转后的土地用途予以监督和管理，对于不规范的流转行为予以制止和纠正等。另外，基层组织在土地流转中的作用不可忽视。村委会和村民小组作为本集体经济组织的代言人，对于本集体经济组织范围内的土地承包情况了如指掌，因此，法院也应该加强与它们的联系，争取基层组织引导流转双方进行相关操作，从而促进土地流转更加规范化。

表二：扬中法院近三年农村土地承包经营权流转涉诉案件流转形式统计（单位：件）

表三：扬中法院近三年农村土地承包经营权流转涉诉案件合同效力统计（单位：件）