当前农村房屋建造过程中人身损害纠纷案件日益增多，但因理论界和司法界对房主与承包人、房主与施工人之间的合同性质定性认识不一，有些认为应当为承揽合同，有些认为定性为建设工程合同，导致审判实践中经常出现司法裁判不统一、同案不同判的现象。因农村建房产生的人身损害赔偿纠纷，农村房主、承包人、实际施工人之间责任承担的问题，成为当前人民法院审判理论和审判实践亟待研究和解决的课题。为此，课题组开展实证调研，在对扬中法院审理农村建房人身损害赔偿案件的现状分析基础上，阐述审判实践中农村建房合同案件存在的争议问题，提出关于农村建房人身损害赔偿案件定性及法律适用的建议。

一、扬中法院审理农村建房人身损害赔偿案件的现状分析

表一：案件受理处理情况

表二：案件事实情况

（一）从收结案数量上来看，2011年-2013年扬中法院受理此类案件呈逐年递增趋势，2012年比2011年收结案数增长46.6％，2013年比2012年收结案数增长59％。

（二）从裁判结果上来看，随着案件总数量的增加，判决、调解、撤诉、上诉数量也分别呈逐年递增趋势，但是判决结案案件数仍占绝大多数。同时，由于案件争议较大，矛盾较为突出，法律适用不统一，此类案件相对于其他案件的上诉率明显偏高。2011年判决结案占总结案数的66.6％，上诉率为30％；2012年判决结案占总结案数的68.1％，上诉率为46％；2013年判决结案占总结案数的62％，上诉率为54％。

（三）从当事人概况来看，80％的受害人都是30岁-45岁的青壮年，是家庭的主要劳动力和家庭经济来源的顶梁柱，只有20％的受害人年龄在45岁以上，年纪偏大。30％左右的受害人构成轻微伤害，70％左右的受害人构成伤残或死亡。要求赔偿的标的额基本在5-10万元之间。

（四）从结案效果来看，此类案件特别容易出现相互推诿的现象，造成提供劳务者一方权利得不到救济。案件在处理过程中由于矛盾激化，审理期限往往会一再延长，再加上法律适用不统一，裁判结果往往不被当事人接受，造成大量上诉上访现象产生。

二、审判实践中农村建房合同案件存在的争议问题

农村房屋建设中常见的一种形式，是房主与包工头达成协议，将建房项目交由包工头及其施工队完成。房主的义务是按照约定向包工头支付价款，包工头的义务则是组织施工。一般情况下，建房所需的手推车、脚手架、搅拌机等工具设备也由包工头提供。在这种情况下，房主与包工头之间、房主与实际施工人之间是何种法律关系，双方达成的建房协议应认定为何种性质的合同审判中并未达成一致意见。

(一)对房主与包工头之间、房主与施工人之间的合同定性不统一

1、房主与包工头之间合同性质认识不一

第一种观点认为，房主与包工头之间为雇佣关系，双方达成的建房协议是雇佣合同。持该观点的人通过分析承揽合同与雇佣合同的区分规则，提出：”由于不动产天生的不可移动性，所以无论是承揽人还是雇员在对不动产进行加工、改造、修缮等劳动时，必须在该不动产上进行。此时的劳动往往兼具承揽和雇佣的双重特征。涉及不动产的承揽合同，”承揽人”必须到”定作人”指定的地点进行劳动，对”承揽人”工作地点的约束，限制了”承揽人”根据自己的意愿对承揽场所的选择权，不符合承揽合同的特征；其次，自然人之间涉及不动产的劳动，承揽人投入的往往主要是劳务，实质上，此时的”承揽人”是按照”定作人”的要求，通过提供自己的劳务来获取劳务报酬。”承揽人”获取报酬的真正原因不在于向”定作人”提供了工作成果，而在于提供了自己的劳务。

第二种观点认为，房主与包工头之间为建筑工程合同关系，双方达成的建房协议是建筑工程合同。最高人民法院民一庭在《中国民商事审判前沿》2005年第二集《农民自建住宅是否适用建筑法》一文中提出的倾向性意见，成为该观点的主要论据，最高人民法院民一庭在《中国民事审判前沿》中的倾向性观点是农民将自建住宅承包给个体工匠施工，其建筑行为受《农村和集镇规划建设管理条例》调整，农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应受《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑企业之间订立的合同都是建筑施工合同。最高法院对于法律没有明确规定的民事疑难问题的倾向性观点，对于指导我们的民事审判实践具有重要意义。根据上述观点，房主与农村建房队包工头所签订的施工合同或口头协议，我们应按建筑施工合同处理，而不能认定为承揽合同。

第三种观点认为，房主与包工头之间应为承揽关系，双方达成的建房协议是承揽合同。这种观点在法学理论和司法实务中得到了广泛认可，成为主流观点。[1]

2、房主与施工人之间的法律关系认识不一

农村房屋建设中另一种常见形式，是房主没有找包工头，而是根据自己的需要，直接找建筑工匠为其建房。一般情况下，由于大部分房主只是普通农民，并不掌握建筑技术，所以自己并不参与施工。但也有一些房主具备一定的建筑技能，有的甚至就是建筑工匠出身，所以建房时会亲自参与施工，甚至对其他施工人的工作进行指挥和监督。那么在这种情况下，房主与施工人之间是怎样的法律关系呢?双方之间的建房协议又应认定为何种性质的合同?

在审判实践中对该合同的性质仍然存在两种观点。一种观点认为，房主与施工人之间应当认定为承揽合同。理由是在房主自身不参与施工的情况下，各施工人在分工协作、共同完成建房项目的工作中各自具有独立性，与房主之间不存在监督管理以及人身依附关系，建房中的经济亏损风险和人身损害风险也由各施工人自己承担。各施工人从房主处获得的工资报酬，除了其劳动力价值之外，还包括建房所需的技术成份的价值及一定的利润空间-房主与各施工人之间依然是一种承揽关系。与存在包工头的情况不同的是，定作人还是房主，但承揽人由一名包工头变成了数名施工人，房主与每一名施工人之间都成立承揽关系，各施工人之间则成立共同承揽关系。因此，不论是各施工人与房主共同订立建房协议，还是根据双方约定，由其中一名施工人代表所有施工人与房主订立建房协议，其性质都是承揽合同。

第二种观点认为，房主与施工人之间应当定性为劳务关系。在没有包工头参与的情况下，房主在整个施工过程中发挥了指挥、监督和管理的作用，不仅督导各施工人按照施工进度保质保量地完成工作，而且确保施工安全，监管工程质量，对各工人起到了实际控制和支配的作用，即使没有对现场指挥、监督，其作为接收劳务的一方，从实际施工人的劳动中获取利益，在这种情况下，房主其实是充当了包工头的角色，与各施工人之间形成了劳务法律关系。相应地，双方达成的建房协议的性质应为劳务合同。

（二）合同定性的不同导致责任承担主体混乱

除了对案件定性的不同之外，导致判决结果各异的还在于房主责任承担应当适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条还是第十一条第二款抑或《侵权责任法》第三十五条之规定的分歧。从权益保护的角度来看，在仅具有选任过错的情况下，课以建房户连带赔偿责任，无疑加重了其责任，有时建一栋房屋的成本还不足以赔偿提供劳务者的损害，也有违过错与责任相一致的法律原则。但是，站在受害人权益保护的角度，如果不课以建房户与个体工匠连带赔偿责任，在建房户或者个体工匠一方没有赔偿能力的情况下，劳务者的权益又难以及时得到实现。因此，站在权益保护的不同角度，对于应否适用连带赔偿责任会得出不同的答案。

1、只要将房主与承包人之间的合同定性为承揽合同，即应当适用第十条定作人的选任过失责任，如果没有证据证明房主存在选任过失，即不应当承担责任，如果有证据证明需要资质而选任了无资质的，即应当承担一定比例的选任过失责任。而如果定性为建设工程合同，则应当适用十一条第二款中房主作为发包人与雇主连带承担赔偿责任。

2、不论定性为承揽合同还是建设工程合同，只要法律规定需要具备资质的，即适用十一条第二款的连带责任，如果不需要资质的才适用第十条之规定。因为十一条第二款的规定已明确，农村建房过程中，劳务者在施工过程中遭受人身损害的，作为发包人的房主应与雇主承担连带赔偿责任。而《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条是针对劳务双方（即雇主与雇员）的责任承担进行的规定，并没有对房主的责任承担方式加以明确，因此《解释》仍然有效，在于侵权责任法不冲突时，仍可以直接适用。

3、统一适用选任过失，按比例担责。依据在于：首先《解释》十一条第二款系在《侵权责任法》颁布之前适用的，此时的雇主责任归责原则系无过错责任原则，但新的《侵权责任法》第三十五条明确规定了个人之间提供劳务的雇主责任实行的是过错责任原则，《侵权责任法》是全国人大常委会制定的法律，且制定时间在后因此依据新法优于旧法原则，《侵权责任法》出台后，原有的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条第二款已经失效。其次，连带责任具有法定性，以法律规定为前提。提供劳务的一方在建房施工过程中遭受人身伤害，应当属于民事侵权纠纷，理所当然适用《侵权责任法》的规定。《侵权责任法》第三十五条明确了提供劳务一方受到伤害的，双方根据各自的过错程度承担责任，即按份责任，而非连带责任。再次，房主与承包人对于提供劳务方受害并没有主观的意思联络，因此并非共同侵权，房主对承包人的选任及管理过错，单项都不致造成提供劳务方的全部损害，因此不属于无意思联络数人侵权下聚合因果关系的情形。综上，提供劳务方在施工过程中遭受的人身损害，房主与承包人不应承担连带赔偿责任。

（三）受害人赔偿标准意见不统一

这里主要涉及到计算受害人误工费的计算标准问题。实践中，受害人误工费的计算依据主要是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定。对受害人的收入标准分为以下三类：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

但在农村建房人身损害赔偿案件中误工费的计算标准上，做法不尽相同。一种是依照建房协议约定的工资计算。农村建房活动中，提供劳务一方的工资一般都是口头协议约定，双方予以认可，那么当劳动者受到伤害时，就应当按照达成协议时的实际工资计算误工损失。笔者所在地目前农村用工市场的行情基本为大工工资150元/天，小工工资120元/天。另一种是按照农村用工市场工作习惯进行酌定。农村建房活动中的雇工大都属于农民临时组成，其工作不具有固定性、稳定性，有活时是建筑雇工，没活时仍从事农业生产，法官在审理具体的案件时，一般都会根据其工种（大工、小工）、工作量进行酌定，一般为80元/天-120元/天。实际上，按照以上哪种标准计算误工费，都不会达到双方当事人都满意的程度。

三、农村建房人身损害赔偿案件定性及法律适用的建议

研究农村房屋建设中各方当事人之间的法律关系的目的，是为了在人身损害事故发生后，确定各当事人的应承担的法律责任。只有在对合同进行定性之后，才能根据不同合同中对不同主体的义务的不同要求来确定责任的承担主体和责任比例的划分。为此，课题组对农村建房人身损害赔偿案件在定性及法律适用问题上提出以下建议：

（一）区分不同情形对合同进行定性

将农村建房合同认定为建设工程施工合同还是承揽合同，各有利弊。依据现行法律法规的相关规定并结合上述分析，笔者认为，关于农村建房合同的性质，应区分情况予以认定。

1.如果建设的是农村两层（含两层）以下的低层住宅，则该农村建房合同应认定为承揽合同，不属于建设工程合同的范畴。建设部虽曾于1996 年颁布建设部令第 54 号即《村镇建筑工从业资格管理办》，要求建筑工匠在村镇从事二层及二层以下房屋及设施的建设、修缮和维护的，需取得《村镇建筑工匠资格证书》，否则不得承揽村镇建筑工程。但经2004年6月29日第 37 次建设部常务会议审议，建设部已废止了建设部令第 54 号即《村镇建筑工匠从业资格管理办法》。而《中华人民共和国建筑法》第 83 条第 3 款规定：”抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”关于农民自建低层住宅的含义，现行有效的(建质[2004]216 号)《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第 3 条第 3项的规定与已废止的《村镇建筑工匠从业资格管理办法》第 12 条规定的相同，即农民自建低层住宅是指农民自建两层（含两层） 以下的住宅。故对于农村自建低层住宅的建筑人员，现行法律并未要求其具备相应的建筑资质，承建农村自建低层住宅的行为应视为一般承揽行为，不属于建设工程合同范围。此外，一些规模较小的建设行为，如”铺砖、挖沟、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的房屋主体建设，也可以认定属于承揽合同，而非建设工程合同。

2.如果个人是包清工，只提供劳务，则可认定属于劳务合同。个人包清工是指个人仅提供劳务，由房主提供材料、图纸，受房主管理等的，应视为房主与该个人之间系劳务合同关系，应依据《侵权责任法》第 35 条关于个人提供劳务的相关规定进行处理，即个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

3.如果建设的是农村两层以上的住宅以及厂房，其建设活动的规范应适用我国建筑法的规定，将其定性为建设工程施工合同。因我国建筑法规定的不适用建筑法的情形，只包括农村低层住宅，而不包括厂房。且农村厂房的建设无论高低，均涉及公共安全，安全性要求较高，故农村厂房的建设均认定为建设工程施工合同。如施工队建设二层以上的房屋或厂房，因其没有相应资质而致合同无效的，可以参照《最高人民法院关于审理建设工程事故合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关规定，即只要建设工程经竣工验收合格，承包方可以按约定要求支付工程价款。但同时还应当明确，承包方按约定收取工程款的，也必须承担相应的约定义务，如保修、按期完工等。

（二）以自建房层数高低确定责任划分

1、看层数。《解释》第十一条第二款连带责任规定的依据是安全生产法第十六条、第八十六条以及建筑法第二十二条、第二十九条等，目前，这两部法律仍是有效的法律。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》及《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，农民自建两层（含两层）以下的住宅不需要建筑资质，三层（含三层）以上则需要建筑资质，受建筑法调整。如果农村建房户将三层（含三层）以上的住房建设工程发包给没有资质的个体工匠承建，一般就会认定其具有选任过错，要承担相应责任，如果雇员受到损害，建房户往往要与个体工匠承担连带赔偿责任。

2、看过错。对于通过上述对比分析可以得出，农村低层住宅建设属于一般承揽合同，对资质亦无强制性要求，因此在承担责任时适用解释第十条中定作人的选任过失责任，如果房主对于承包人或雇员不具有选任、指示等过失，则不应承担相应的过错责任，但如果具备相应的选任过失则需要承担与其过错程度相适应的过错责任。但司法实践中，如何判定房主具有选任过失或指示过失较难判定，通过对司法实例的分析可知，大部分以承包人不具备相应资质为由来认定房主的选任过失，但通过上述分析可知两层以下低层住宅的承包人系不需要必须具备相应资质的，因此以资质作为选任过失的依据明显不足。笔者认为实践中判定房主是否系选任过失可以从以下几方面来衡量：

（1）房主是否提供必要的安全防护。即房主在与承包人签订合同之前应当就房屋建设过程中施工人员的安全帽、安全带、手套等的防护措施进行审查。例如通过对2014年1-5月份以来某基层法院审理的此类案件分析，23件案例中，仅有7件案件中双方明确认可建设施工过程中承包人提供了安全帽及手套等防护措施，其他16件均未提供安全帽或虽有配备但并未要求施工人员必须佩带。再如通过长沙中院对2009-2011 年雇员人身损害赔偿案件审理情况统计，雇员在从事雇佣活动时发生损害的具体原因中：32%为建房时架子倒塌、横木断裂、安全带断裂摔下等，例如原告彭艮妹诉被告罗小建、李水平案即采用了此观点[2]；18%为从屋顶坠地、高空施工坠地致伤，如等，由此可见实践中雇员受害的中缺乏安全防护措施或未提供安全防护条件是导致损害发生的重要原因之一。[3]另外，根据《建筑施工高处作业安全技术规程》（JGJ80-91）规定：高处作业是指凡在坠落高度基准面2.0 米以上（含2.0 米）有可能坠落的高处进行作业均应当设置安全防护措施，否则不得施工。其中包括”四口”，即楼梯口、电梯井口、预留洞口、通道口；”五临边”，尚未安装栏杆的阳台周边，无外架防护的层面周边，框架工程楼层周边，上下跑道及斜道的两侧边，卸料平台的侧边；以及其他高处作业临边、基坑周边、洞口、攀登、悬空、操作平台及交叉作业等。针对本工程情况制定以下高空防坠落技术措施。因此对于农村低层住宅建设中，坠落高度在2米以上的，承包人是否具备设置防护网等安全防护措施，也是房主在选任承包人时的重要考量因素。

（2）房主是否具有指示过失。例如房主对雇员作业是否存在指示过失，因当前农村房屋建设过程中房主绝大部分不会脱离施工现场，而是在现场进行监管、巡视，因此在实际施工过程中，大部分房主会对雇员的工作内容或工作方法作出一定的指示，如果因房主对雇员的指示不当造成的损害亦应认定为房主的过失。

（3）房主是否存在定作过失。即房主的定作工作本身就存在缺陷，即定作事项、事务或项目自身的性质处于法律禁止或限制建造状态。比如房主要求搭建的本身就属于违法违章建筑等。

[1] 孙媛媛：《农村房屋建设人身损害案件研究-以法律关系和法律责任认定为核心》，山东大学2010年硕士论文

[2] 刘红连：《建房未设防护雇员亡 雇主与房主要赔偿》，载中国法院网，于2014年7月8日最后访问。

[3] 杨雪：《长沙法院审理雇员人身损害赔偿案件的调研报告》，载《湖南大学硕士论文》第12页。