【摘要】

　　有期徒刑、拘役、管制是刑罚体系中比较常见的三种自由刑。但是这三种刑罚在执行的过程中，对人身自由的剥夺或限制的程度是有区别的。有期徒刑、拘役是不同程度剥夺罪犯的人身自由的刑罚方法；管制是限制罪犯人身自由的刑罚方法。因此在数罪并罚的过程中，就可能会出现这三种或者其中任意两种刑罚合并执行的问题。目前对于该问题，刑法未对此作出规定，同时相关的理论教材（如刑法教科书）与司法实践的做法也存在不同的见解，因此作者从自己的司法实践出发，通过理论与实践相结合，对该问题进行全面的阐述，从而统一大家对该问题的看法、减少分歧，从而促使在司法实践中能统一认识。

　　【关键词】

　　有期徒刑     拘役     管制      数罪并罚     合并执行

　　刑罚体系是按照一定的标准，对各种刑罚方法进行排列所形成的刑罚序列，是各种刑罚的总和。有期徒刑、拘役、管制则是刑罚体系中比较常见的刑罚方法。刑法理论上通常把刑罚分为生命刑、自由刑、财产刑、资格刑。自由刑是指剥夺或限制人身自由的刑罚方法，包括无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制这四种。自由刑又可细分为剥夺自由刑和限制自由刑两类。剥夺自由刑是一种监禁化的刑罚方法；限制自由刑是一种非监禁化的刑罚方法。在非监化禁刑当中，对罪犯不实行关押，因此并不剥夺罪犯的人身自由，而只是对其人身自由加以限制。在自由刑种的合并执行的过程中，无期徒刑与有期徒刑、拘役、管制如何合并执行在刑法理论和实践中是没有分歧的，都是根据吸收原则进行合并的。但是对有期徒刑、拘役、管制这三种不同种自由刑如何合并执行这个问题，在刑法理论界与司法实践中是存在很大的分歧的，有不同学说对该问题进行了阐述，而刑法又没有对此进行专门的规定，以致在司法实践中，法官对该问题一直存在疑惑。

　　合并执行的相关理论

　　由于在刑法中未对一人犯数罪分别判处有期徒刑、拘役、管制三种不同刑罚合并执行作出具体的规定，刑法第六十九条仅对一人犯数罪被判处除死刑和无期徒刑以外的同种主刑的并罚作出了明确规定，这可能是刑事立法上的一处重大疏漏，也可能是目前刑事立法界对此未形成统一看法而予以回避。但这一问题随着量刑规范化试点工作的开始，在司法实践中又会不可避免地遇到，并不像某些学者说到的那样“在司法实践中是不大可能出现的”。今年笔者对南通市各基层法院的刑事判决进行了调研，发现这已经成为刑事判决中的一个常见问题，如如东法院在2010年的上半年就出现了三例，通州、如皋、崇川等地也出现了相同的案例。对于这一问题应当如何处理，在刑法学说界就产生了换算说或折抵说、吸收说、分别执行说、按比例分别执行部分刑期说、有限制酌情分别执行说等各种主张，目前有代表性的观点主要有四种：

　　1、由重到轻的“逐一执行说”　　即一人犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制三种或者其中两种不同刑罚时，应当按照从重到轻的顺序分别逐一执行，先执行有期徒刑，然后再依次执行拘役、管制。①

　　2、重刑吸收轻刑的“吸收说”　　即一人犯犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制三种或其中两种不同刑罚时，只执行数刑中最重的刑罚，较轻的刑罚就不再执行。当犯数罪其中被判有死刑或者无期徒刑时就只执行死刑或者无期徒刑就是最有力的例证。②

　　3、“折抵说”　　即一人犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或者管制三种或者其中两种不同刑罚时，首先将不同种自由刑折算为同一种较重的刑种，即将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役，而后按刑法第六十九条规定的原则决定应执行的刑期。其折算方法是根据刑法第四十一条、第四十四条和第四十七条关于判决执行以前先行羁押的规定推算而成，即管制两日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。③

　　4、“限制加重说”  即一人犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或管制三种或者其中两种刑罚的，将所判处的最重的刑罚再酌情加重处罚作为合并执行的刑罚④。

　　二、现行司法实践中的实务操作

　　在现行的司法实践中，虽然刑法未对该问题作出具体的规定，但是最高人民法院对该问题都作出相关的解释。在1981年最高人民法院颁布的司法解释《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》中认为：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑种，执行的方法也不同，如何按照数罪并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540号复函的意见办理，即对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完的管制。”后来在1984年最高人民法院研究室在对上海市高级人民法院关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题的电话答复中认为： 判决前羁押一日折抵刑罚拘役一日，我国刑法第三十九条有明文规定，但拘役是否能折抵有期徒刑，我国刑法尚无明文规定。关于不同刑种如何换算、如何实行数罪并罚的问题，目前我国刑法也还没有具体的规定。因此，将有限制的剥夺人身自由的刑罚拘役一日，换算为完全剥夺人身自由的刑罚有期徒刑一日的作法，现在还不能同意，须由全国人大常委会作决定。对于一人犯数罪，分别判处有期徒刑和拘役的合并执行，以先执行有期徒刑、后执行拘役为宜，即在有期徒刑执行完毕后再执行拘役，以免在对罪犯先执行拘役时，罪犯为逃避有期徒刑而发生逃跑等意外情况。因此在司法实践中，各级法院根据以上的司法解释及答复，对一人犯数罪分别被判处有期徒刑、拘役或管制三种或者其中两种刑罚的情况，一般都是先执行有期徒刑，再执行拘役、然后执行管制。并不是某些学者认为的那样：“在司法实践中，通常是适用折算的方法：拘役1日折抵有期徒刑1日，管制2日折抵有期徒刑1日或拘役1日”。⑤

　　合并执行途径之探讨

　　按照“吸收说”来处理这一问题可能是最简单易行的，但是这种方法只决定执行数刑中最重的刑种，不执行较轻的刑种，违反了刑法中罪责刑相适应的基本原则，体现不出刑法第六十九条对数罪处罚的立法本意。如果按照这种方法执行，势必会放纵罪犯，甚至会给罪犯传递出在实施了较重的罪后还可以继续实施较轻的罪的错误信号。这样的判决是与国家开展的社会治安综合治理政策相悖的，起不到打击犯罪、震慑犯罪、预防犯罪的作用。犯数罪其中被判有死刑或者无期徒刑时就只执行死刑或者无期徒刑也是不能作为有期徒刑、拘役、管制之间并罚时适用重刑吸收轻刑的依据，因为刑法第六十九条规定的数罪并罚原则已经将死刑和无期徒刑排除在外，而且这两者之间也是没有可比性的，因为行为人一旦被判处死刑或者无期徒刑以后，再被判处的其他刑种就已经失去了执行的意义。因此有期徒刑、拘役、管制不同刑种之间重刑吸收轻刑的做法也是没有法律依据的，即“吸收说”是不足取的。

　　“折抵说”虽然为一些学者所主张，但是深入研究后，发现其既无法律依据，也不存在合理性。刑法规定的死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制五种主刑，在刑罚体系中，是性质、严厉程度、以及执行方式各不相同的刑罚。刑法没有规定这些刑罚之间可以相互折抵，刑法第四十一条、第四十四条和第四十七条关于判决执行以前先行羁押的规定，只是分别针对管制、拘役、有期徒刑的刑期折抵的，并没有规定这三者之间可以相互折抵，不能颠倒了该几条刑法条文的因果关系。因此，不宜将管制、拘役折算为有期徒刑或者将管制折算为拘役来决定合并执行的刑罚。如果可以这样折抵的话，那么有期徒刑就可折抵成拘役或者管制，拘役就可折抵成管制了，这岂不是谬论。同时这样简单相加，势必导致刑罚轻重不分、轻刑重判，因此，“折抵说”也是不可行的。

　　结合现行司法实践的具体操作，目前按照“逐一执行说”来处理这一问题是比较常见的，并且是有一定法律依据的。由于有期徒刑、拘役、管制是三种完全不同的刑罚，在目前刑法没有对这三者之间如何并罚作出明确规定的情况下，根据最高人民法院在1981年颁布的司法解释等相关的规定，在并罚时决定逐一执行，有利于贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则，有利于惩罚、教育、改造犯罪分子。但是在执行中一定要注意，要以先执行有期徒刑、后执行拘役、管制为宜，即在有期徒刑执行完毕后再分别依次执行拘役、管制，以免在对罪犯先执行拘役、管制时，罪犯为逃避有期徒刑而发生逃跑等意外情况。但是按照“逐一执行说”来合并执行，法院交付执行的手续繁杂，不便操作，在执行过程中会出现一系列的不便。由于这三种刑罚的执行机关不同，比如一人犯数罪被判处有期徒刑和管制，按“逐一执行说”应该首先执行有期徒刑，在有期徒刑执行完毕后再执行管制，由于罪犯在监狱服刑时，通常会因为表现好而减刑，那么法院如何确定在何时将执行管制的通知书交给社区矫正领导小组办公室，同时管制的起止时间怎么计算？因此法院在交付执行时一定要及时把有关法律文书交付有关执行机关，并积极做好有关协调工作，但是在司法实践当中是比较的困难的。同时从严格意义上来讲，有期徒刑、拘役、管制之间并罚时如何决定执行的刑罚的问题，是剥夺或限制人身自由的问题。根据立法法的规定，应由全国人大作出具体规定，即应是刑法调整的范围，由刑法作出具体的规定。因此目前“逐一执行说”所依据的司法解释，实际上是创制了应由刑法所规定的事项，还是存有依据不足之嫌。同时如果按照“逐一执行说”来处理这一问题，它又与刑法规定的主刑只能单独适用而不能附加适用的原则相悖，即就一个罪犯来说，不论是对其单一罪的处罚还是对其多罪的数罪并罚，一次审判最终决定执行的判决中，认为需要适用主刑的，只能适用一个主刑。⑥此外，也与刑法第六十九条规定的除死刑和无期徒刑以外的其他主刑采取限制加重原则决定合并执行的刑罚的立法本意相违背。

　　笔者认为，要从根本上解决这一问题，立法机关应当借鉴国外相应的立法例，对此制定刑法修正案或者立法解释。《德国刑法典》第74条规定：“如应处的多数自由刑种类不同，定合并刑时，应将各刑中种类最重之刑再予加重。” “限制加重说”就是借鉴德国刑法的做法。参照这种规定，对于犯数罪被判处有期徒刑、拘役或者管制的，我们可以将所判处的最重的刑罚再酌情加重处罚作为合并执行的刑罚，并根据所判处的最重的刑罚和所判处的主刑种类的多少，规定一个加重处罚的必要限度（由立法机关对此确定一个范围）。应当说，按照这种方法来决定有期徒刑、拘役、管制之间合并执行的刑罚，更为客观、公允，更符合刑法第六十九条规定的除死刑和无期徒刑以外的其他主刑采取限制加重原则决定合并执行的刑罚的立法本意。但是目前，在司法实践中我们还只能按照有关司法解释的规定，即“逐一执行说”来解决这一问题。

　　结语

　　有期徒刑、拘役、管制三种不同刑罚如何合并执行这个问题，已经成了多年来困扰刑法理论界和实务界的一大问题。同时在实务界也经常会出现该类问题，尤其在量刑规范化试点工作开始后，这种问题会越来越多。因为量刑规范化工作的开展，法官的自由裁量权小了，就不能随意用有期徒刑这种刑罚代替拘役或管制这种刑罚，从而对于一人犯数罪应被判处有期徒刑、拘役、管制中的三种或其中两种刑罚时，不能在量刑时任意的将管制或拘役这种刑罚简单的升格为有期徒刑或拘役。因此，目前急需立法机关对此进行立法，以使得对此问题在理论界与实务界达成统一认识。

　　参见周振想主编：《释论罪案》，1997年版，第48项；

　　参见周道鸾主编：《中国刑法》，1995年11月版，第178页；

　　参见张穹主编：《修订刑法条文实用解说》，1997年3月版，第78页；

　　参见舒服“有期徒刑、拘役、管制之间应如何并罚”，中国法院2004年6月30日法学研究版。

　　参见陈兴良主编：《口授刑法学》，中国人民大学出版社2007年6月版，第450-451页

　　参见齐文远、刘艺兵主编：《刑法学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年5月版，第178页