随着社会的发展,诉讼作为冲突解决的救济机制不断及于更大范围, 1803年的马伯里诉麦迪逊一案,揭示着社会冲突正越来越多地纳入诉讼这种公力救济的范围。尤其是20世纪60年代以后,一些传统上被认为是政治问题而不交由司法解决的冲突,现在往往通过司法来解决。如1993年以色列空军下令,让原来开战斗机的女飞行员改开运输机和轰炸机,女飞行员遂诉至以色列最高法院。按常识军队内任务的安排与法院无关,但以色列最高法院不仅受理了,还判决女飞行员胜诉,以色列空军也执行了该判决。这种纠纷数量的大幅度增多和纠纷种类的日趋多样化,就是我们所称的司法权的扩张。

然而,过多的诉讼消耗了大量的司法资源。诉讼成本的不断增加,造成民众日趋感到诉讼难,引发争议的武汉新洲区粮食收储经销公司打折拍卖判决确认的150多万元债权、甚至半价都无法成交的事件,说明在历经艰难、耗费高成本诉诸法律仍无法实现正义时,强调法律权威除带来尴尬外别无其他。有限的司法资源投入,已无法有效满足新的社会需求,面对堆积如山的案件,法院的压力不断加大,近年来法官断层现象的发生,可以说法官的工作压力过重也是原因之一。所以说,尽管保障公民的诉讼权利、扩大司法的利用是当代法治社会的基本精神,并为各国的法律所保证。但将所有冲突都诉诸于法律是不现实的,其一、诉讼作为公力救济的主要手段,其并不能垄断一切,尤其是在私权保护方面,难以克服滞后、被动等特征,不能及时有效制止违法和保障权利。其二、国家能力和资源有限。英国1997-1998年一项实证研究表明,个人面对较重大(non-trivial)的可司法事项只有 20%诉诸各种法律程序,尽管社会公众将法院视为最重要的救济途径,但对审判公正缺乏充分信心。美国亦有类似特征,私力救济可谓人们面对纠纷的典型反应。被广泛认同为诉讼爆炸的英美皆如此,何况以厌讼文化自居的中国了。

事实上,现代社会绝大部分可司法纠纷是通过非司法方式解决的,其中私力救济的作用不可忽视。更何况能纳入司法机制的社会冲突相当有限,许多纠纷为法院拒之门外。而且,私力救济在一些情形下对权利保障还比公力救济更直接、便利、更具实效性、成本更低、效率更高、更易吸收不满和更贴近人性。故在司法权不断扩张的今天,我们仍还需要多层次、多形式的冲突解决机制。有如饮用水的过滤工序一样,通过层层过滤,使进入司法程序的纠纷尽量减少,从而最大限度地利用国家司法资源。

第一层过滤??给予私力救济作为一种解决纠纷方式应有法律地位。与制度化的ADR相对,当代社会还存在着以个人(私人)身份主持、并临时性介入纠纷解决的情况,例如, 一些国家和地方广泛存在的私人仲裁、民间收债、私人警察等。其中有些不仅不被法律所禁止,而且是法律规定的合法甚至必经的纠纷解决程序。此外,在实际的纠纷解决活动中,当事人之间的私力救济也普遍存在。以往很多学者认为,在现代法治社会,私力救济属于已经逐渐衰亡的纠纷解决方式。实际上,当代法治社会在法律的强制性规定界限比较清晰的情况下,并不一概排斥私力救济的存在,在当代ADR潮流的推动下,私力救济等方式亦得到了一定的肯定和提倡。如协商和和解就属于一种私力救济方式,尽管没有第三方的参与,但当代世界各国都承认协商的合法性和积极意义,并鼓励当事人将其作为解决纠纷的首选方式。

第二层过滤??允许、鼓励和发展诉讼的替代救济途径。建立和完善多元化、多样化的ADR(替代性纠纷解决方式)制度,它以人类社会价值和手段的多元化为基本理念,不排除来自民间和社会的各种自发的或组织的力量在诉讼解决中的作用和积极性,目的在于人们提供多种选择的可能性,同时以每一种选择的特定价值为选择者提供引导。近现代诉讼制度所提供的是一种正统的、公开的、最符合形式合理性的专门程序,然而,诉讼固然在一定程度上能够满足当事人和社会主体对于“正义”的需求,但亦需付出相当大的代价即诉讼成本。相对于此,ADR则尽量发挥当事人在纠纷解决中的自主性和功利主义的合理性,采取常识化运作程序、争取做出符合情理的解决,并以节约纠纷解决的成本、追求效益最大化为基本目标,仅就结果,即纠纷解决的数量和范围而言,ADR在功能和效益、效果上实际上早已远远超过了诉讼。如现在盛行的民商事仲裁,它对当事人来说成本是比较低的。而且在民商事仲裁机制中当事人自治的程度是很高的。当事人可以自己选择仲裁员,可以选择适用于本案的实体规则,甚至在国际商事仲裁中可以选择程序规则。

第三层过滤??通过限制“滥诉”促进当事人对非诉讼方式的的利用。但要注意一是限制诉权属于分配正义范畴,如果必须作出一定限制,应由立法机关作出明确规定,在法无明文规定的情况下,法院不得拒绝立案,二是在我国的特殊情况下,对滥用诉权和恶意诉讼的把握必须慎重,避免造成公民“告状无门”的状况,即使确实是滥用诉权的行为,也应由法院在实体判决中作出裁判更为稳妥。

第四层过滤??建立以便利、经济为首要目标的司法救济机制。目前的诉讼机制存在着许多缺陷:如诉讼是高成本的,耗时间费精力还要花钱。另外,诉讼可能过于呆板,导致个案公正不能得到充分实现,但给与法官过多的自由裁量权又包含了太多危险。同时,冲突双方当事人对于冲突解决的自治性相当有限。程序法是强行法,程序一旦启动,连法官也不能控制,必须这样进行下去。每个人一旦陷入到程序中便无可奈何,而且冲突解决必须以先定规则来决定。因此诉讼缺陷又包含着自治性的有限性。要克服这些诉讼的缺陷,就要对现代诉讼机制进行改革,如设置简易程序、小额诉讼程序来降低诉讼解决的当事人成本和社会成本。再如给予当事人程序的选择权,提高当事人在诉讼中的自主性问题。又如强化庭前调解功能和庭前准备程序,控制真正进入开庭程序的案件数量。

最后,当我们发现法律有问题、又不能克服时,在反思法律本身缺陷时,理应对人们寻找替代途径的尝试或采以自救措施的现象持宽容态度。我们不能不加分析地以与法律相冲突或法律无明文规定去制止和干预,而是应积极地分析这些尝试与现象背后生存的土壤与原因,进而规范它,使之法律化、制度化,如多元化的纠纷解决机制的实践,又比如民间收债、交通事故“私了”的制度化。