漫长的时间演进在世界物类之间形成了众多的规则制度，使得人们确信规则的权威，产生一种内心确信，即规则不得违反，带有暴力色彩的刑事法表现的尤为如此，贝卡力亚所倡导的罪行法定为此种确信打下了坚实基础。然而，世间万物纷繁多变，“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何一个法律都不能约束一个人放弃自我保全。”[1]霍布斯的这段论述表明立法者在立法时通常会陷入一种窘境，立法者无法以残忍的心态来处罚那些饥寒交迫、无可奈何的行为，或者此种处罚无任何效果，因为自我保全是人的本能，即使号称人类心灵守护人的立法者在此情况下也会从事此种行为。以严谨著称的德国人以一个“癖马案”的判例为此种司法困境打开了局面，产生了期待可能性理论。从其判决理由：“肯定基于违反义务之过失责任（即不注意之责任），如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者，则不能谓为得当；更应以被告当时是否得以基于其认识，而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而，吾人果能期待被告不顾自己职位之得失，而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎？此种期待恐事实上不可能也。因此本案被告不负过失之责任。”[2]可以看出期待可能性理论的实质：行为人在行为之际的具体情况下，能期待行为人选择作出合法行为的可能性。反之，为期待不可能。期待不可能成为阻却或减轻责任的事由。

一、期待可能性理论的移植及本土化

从1897年德意志帝国法院的“癖马案”判例开始，历经迈耶、弗兰克、格尔德施米特、弗洛登塔尔、休米特等人的努力，期待可能性理论逐渐成熟和完善。然后远渡重洋来到日本，“昭和三年（1928），期待可能性理论由木村龟二介绍到日本，经过佐伯千仞等的努力，在逐渐增加支持者的同时，实务中也表现出对这一理论的关心，在日本产生强烈的影响，二战后已完全通说化。”[3]我国期待可能性理论的引进则相对比较晚些，真正理论界对这一理论的关心是从20世纪90年代开始的，可能与我国整体的法学环境有关，然而我国目前对这一理论的研究产生了诸多的错误理解，概念混淆不清，值得注意，必须从我国具体的犯罪论体系来认识它、理解它。

传统的大陆法系认为成为犯罪必须遵循构成要件符合性、违法性、有责性这一递进的犯罪论体系。“构成要件符合性是指行为符合刑法分则及其他刑罚法规所规定的犯罪要件，构成要件的内容仅限于记述的、客观的东西，而不包含规范的主观的东西；行为符合构成要件，就具备了成立犯罪的首要条件，而且通常可以据此推定行为的违法性。”[4]其有责性是指行为人符合构成要件，又具有违法性的基础上的非难可能，主要包括责任能力、故意或者过失。期待可能性正是放在有责性中加以研究的，行为人的客观行为符合犯罪构成要件，具备违法性，具有责任能力，主观上具有故意或者过失的认识时，如果行为之际的外部环境使其无选择合法行为的可能性时，从而阻却或减轻其责任，也就不具有非难可能性，在其有责性中也就加入了期待可能性的因素。而我国的犯罪构成理论源于前苏联，主要包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个构成要件，与大陆法系传统的犯罪论体系有着明显的区别，不可能简单的套用德、日刑法中期待可能性理论来对我国的刑法加以研究。从对德、日刑法中期待可能性理论的地位可以看出，期待可能性表明行为人行为时的主观意志，即对行为之际行为模式的选择，是相对自由意志的具体体现，此点表明应将期待可能性理论放在犯罪主观方面加以研究，是十分适当的。关键问题是期待可能性与犯罪故意、过失的关系如何。有人把期待可能性理论用来完善我国的罪过理论，“使罪过的构成要素包括（1）基本要素：故意、过失；（2）评价因素、前提要素和消极因素：期待可能性。”[5]有人对此持否定态度认为：“这一观点混淆了我国刑法中的‘故意、过失’与大陆法系刑法理论中的‘故意、过失’的本质不同。规范责任论认为，故意、过失只是心理事实，是中性无色的，只有从规范意义上加以评价才出现非难可能性。可见大陆法系中的故意、过失仅是单纯的心理学上的心理状态，只有加以期待可能性的规范评价才能上升为罪过。而我国刑法中的故意、过失并不只是单纯的心理状态而是以社会危害性作为其内蕴的，本身就是罪过。”[6]笔者均不认同上述观点，正像第二中观点反驳的那样，我国的故意、过失是带有法规范评价色彩的，从我国刑法对故意犯罪、过失犯罪的定义就可以看出，例如《刑法》第十四条规定：明知自己的行为会产生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。表明行为人故意犯罪时不仅要意识到具体行为的内容及其结果，还要意识到行为的社会危害性，此种故意已不仅仅是意识层面了，而是上升到法律层面的规范评价。过失犯罪也是如此。第二种观点也存在重大缺陷，其认为“大陆法系中的故意、过失仅是单纯的心理学上的心理状态，只有加以期待可能性的规范评价才能上升为罪过。”从规范责任论的角度出发，这一论述是正确的，毕竟期待可能性是规范责任论的核心，但是我们是否可以这样理解，在期待可能性理论出现之前，不存在期待可能性的规范评价，也就不存在罪过，也就推出无犯罪的错误论点。规范责任论只是一种责任观点，“规范责任实际是折衷道义责任论与社会责任的一种责任理论，其一方面以自由意志为前提，另一方面又以社会决定论为根据，在犯罪论体系的责任要件中，于能力要素（责任年龄、责任能力）、心理事实（故意、过失）之外，又提出规范要素，即期待可能性，以此作为谴责行为人主观心理的基础。”[7]而在此之前存在的心理责任论对心里事实的认定却无期待可能性理论支撑，却也产生有责性。可见期待可能性在各种犯罪场合并不是作为常态因素考虑，而是一种隐含在认识要素中，在特殊场合此一理论的适用，是为了达到法律的个案正义，毕竟这一超法规的免责事由破坏了整体的法律秩序，减弱了刑法的社会效果，也为某些人滥开方便之门提供了可能。基于此认识，期待可能性是隐含在故意、过失的内部，是对社会危害性产生影响的外部情况的内心反映。从而弥合了心理责任论与规范责任论之间的鸿沟。

二、期待可能性理论的司法化

期待可能性理论的提出，实务的贡献尤其重要，正是极负社会良知的司法工作者对个体所处环境的充分考虑，才产生此一极有同情之心的理论，避免了国民对法律的仇恨。“期待可能性正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”（大冢仁语）值得注意的是，近年来作为理论起源地的德国，却对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度。德国学者耶赛克指出：“期待不可能这一超法规的免责事由，不论从主观上理解或从客观上理解，都会减弱刑法的一般预防效果，导致法律适用上的不平等。”[8]而在日本情况却恰恰相反，学界不仅对此理论有所承认，并且进行着深入的研究，但是与日本理论界对此热衷的情况相比，实务却很少采用此学说，这使得本来作为实践意义的期待可能性在日本仅具有理论意义。我国由于理论研究的滞后，更不用说实务的应用，但是并不是说期待可能性理论对我国的刑事司法无任何意义，下面着重分析之。

（一）期待可能性理论对我国刑事司法的重要性。

我国的犯罪构成是四要件的统一，其中犯罪主观方面的构成要件是最难以认定的因为主观的故意或者过失是行为人内心的，不为其他人所了解，往往司法工作者还要对其是否具有社会危害性的认识进行规范评价，这就需要从行为人行为之际的内、外部情况进行实际的分析、判断，考虑外部环境对行为人意志自由程度的影响，这就必然要引用期待可能性理论。例如甲女、乙男为夫妻，甲女长期受到乙男的虐待，多次向居委会、派出所反映均未得到更本的解决，想离婚又受到乙男的威胁，甲女在忍无可忍的情况下将乙男杀死。甲女的行为在法律上应如何定性？从我国现有刑法的规定看，甲女构成故意杀人罪应确定无疑，法官在审理此案时往往从情节方面予以考虑，认为甲女的社会危害性程度低，减少刑罚的幅度。但是何为社会危害性程度低呢？往往语焉不详。甚至有学者提出了“受虐妇女综合症”，试图从正当防卫的角度进行非罪化，但这些观点均无坚实的理论基础。如果引进期待可能性理论，分析起来就容易的多，从受虐妇女角度考虑，其行为意志在当时具体情况下受到限制，寻求法律途径解决问题的可能性微乎其微（从其多次向有关部门反映均未果，反而受到威胁可以看出），尤其在我国这样一个妇女、儿童保护机制缺乏的国家，加之其内心的恐惧和无奈，期待其实施合法行为以达到救助的可能性就极为渺茫，于此基础上的杀人行为的社会危害性与普通情况下的杀人行为相比程度较低，从而罪过程度低。完全实现了减低刑罚处罚的道义要求与维护法律秩序稳定的统一，也更加坚守了罪刑相适应的刑法原则。

（二）期待可能性理论司法化的司法可能

期待可能性理论运用于我国的司法当中，会否出现水土不服的现象,因为很多学者担心期待可能性理论是从大陆法系通说的递进式的犯罪构成理论出发的，与我国的犯罪构成理论有着巨大差异，引进这一理论在我国刑法中有些不伦不类，这种担心不无道理，但是这并不能构成否认这一理论在我国的适用。诚然，德、日刑法中期待可能性是在有责性的系统内加以研究，但是有责性的本质是非难可能，也即我国刑法中所说的罪过。我国刑法规定的各种犯罪必须具有罪过，无罪过的“故意”、“过失”不构成犯罪，通说认为严格责任在我国刑法中是不存在的，从这一点看我国刑法与德国刑法的本质是一致的，这就为从期待可能性角度分析行为人的故意、过失提供了可能。并且我国刑法的各项规定也为期待可能性理论的适用提供了契机，例如刑法中对意外事件的规定“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是由于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”，该条规定模糊用了“不能抗拒”、“不能预见”等词语，何为“不能抗拒”、“不能预见”？其实即为无期待行为人实施合法行为的可能性，从而构成不是故意或者过失，不具有罪过的意思。该条规定虽未明确使用期待可能性词语，但与期待可能性是一致的，刑法的明文规定就为司法的适用提供了可能。但是，这一规定也是有缺陷的，该条规定仅是从期待可能性阻却责任的角度出发进行了规定，期待可能性不仅阻却责任，而且也能减轻责任，并且在司法实践中，运用期待可能性理论非罪的判例甚少，大多从减轻行为人责任的角度来运用期待可能性理论的，应该增加减轻责任的合理规定。

三、期待可能性理论的标准问题

期待可能性的标准是期待可能性理论的最为棘手的一个问题，期待可能性是一个抽象的理论，要从具体的标准来衡量必然产生诸多的分歧，主要有三种观点：1、行为人标准说，此说认为以行为人本人的能力能力为标准，在该具体的行为情况下，能够决定期待其他适法行为是否可能。2、平均人标准说，此说认为通常人处于行为当时的行为人的地位，该通常人是否有实施适法行为的可能性。3、国家（法规范）标准说，此说认为，行为的期待可能性的有无，不是以被期待的方面，是以期待方面的国家或法律秩序为标准，因此应当根据国家或法律秩序期待什么，期待怎样的程度来决定的。国内学者也各自支持不同的观点，例如“判定期待可能性的标准是一个司法问题，而不是一个立法问题，从而是一个超出法的形式理性的问题”，“从这个意义上说，‘行为者标准说’是唯一合理的观点。”[9]有学者从更加具体的角度来提出判断标准：“1、是否存在非常规情况，2、在非常规情况下，期待可能性的有无应当依据普通人的标准来判断。3、即使普通人在非常规情况下具有行为的可选择性，也不能就此说明行为人在此情况下也具有行为可选择性。”[10]笔者认为，行为人标准说看似合理，从行为人行为之际，行为人自身的角度来论证有无选择合法行为的可能，但作为裁判者的法官，不能代替行为人来面对当时实际情况，无法了解行为人行为之际的真实意志，往往从自身理解代替行为人的理解，可见，行为人标准说是不切实际的，并且从行为人标准出发往往因人而异，造成法秩序的及不协调，使得个案极端化，造成民众理解法律的困难。通常人标准说克服了行为人标准说的弊端，有其合理之处，但是它的缺陷正是行为人标准说的长处，不可否认，人们所处的环境存在巨大的差异，个体之间也不相同，我们不可能完全从一般人推知个别人的真实想法。期待可能性之期待也就无所依靠。国家标准说更是一种几近荒谬的理论，完全脱离了当事人的期待，从另一虚无的主体来理解，不论行为人的意志自由，背离了期待可能性的初衷。为此，应在通常人标准的基础上，从行为人个体情况的特殊性来理解应当妥当了，兼顾了标准一和标准二的长处和优点，为裁判者判断期待可能性的适用提供了科学的根据。况且，从认识论的一般角度出发，一般到特殊的认识论规则符合思维的逻辑形式。

四、结语

总之，对不可罚的道德诉求与维护法律秩序之间的矛盾，通过期待可能性理论得到了协调。立法者清醒的意识到，个人作为物种之一分子的逃避危险、自我保全的本能是合乎正义要求的。正是基于此认识，探知到普通民众内心的苦闷，通过一项免责事由使人们从法律的束缚中解放出来，使集万千荣耀于一身的法律脱离了暴力法的色彩，成为一部保护人民基本生存权的和平法。当然，期待可能性理论也有其不足，我们应避免扩大化，从而放纵罪犯，使法律的权威受到不当弱化。我们应用期待可能性理论时也应立足于其合理期待，是此，方得个人正义与社会和谐产生统一。

 

 

　　注释：

[1] 参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234页。

[2] 参见马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2002年第1期。

[3] 参见马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2002年第1期。

[4] 参见张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第319页。

[5] 参见丁银周、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》1997年第4期。

[6] 参见李立众、刘代华；《期待可能性理论研究》，载《中外法学》1999年第1期。

[7] 参见姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期。

[8] 参见马克昌：《德、日刑法理论中的期待可能性》，载《武汉大学学报（社会科学版）》2002年第1期。

[9]  参加刘远：《期待可能性理论的认识论反思》，载〈法学评论〉2004年第2期。

[10] 参见李立众、刘代华；《期待可能性理论研究》，载《中外法学》1999年第1期。