摘要：当前，对死刑的存废争论不休。多数学者认为，死刑的废除是一个大的趋势，笔者赞同要慎重对待死刑问题，当前应当严格限制死刑适用。但死刑在我国相当长一段时间内还有保留的必要，尤其是对故意杀人罪的死刑应予保留，本文试从生命权和罪刑相当等方面加以阐释。

关键词：故意杀人罪；死刑；生命权；罪刑相当

一、故意杀人罪及其死刑的演进

故意杀人是故意非法剥夺他人生命的行为，是一种严重危害人民、社会和国家秩序的行为，从古至今，虽然故意杀人行为的方式各异，但各个国家为了维护自己的统治秩序都对其规定了最严厉的惩罚--死刑。死刑，可以说历史最为久远，拿我国为例，在原始社会末期有”刑”之初就有”贼刑”、”既刑”原始死刑的称谓与实践了，第一个奴隶制国家的夏朝”夏后肉辟三千”或”夏刑三千”就包含了死刑。封建社会的死刑起初称为”死”，到了南北朝时才统一称为”死刑”直至清末。[1]我国现行刑法对刑罚的规定仍沿用死刑的称谓。而且，在古时候死刑是最重要的刑罚方法，占据刑罚体系的排他性的核心地位，且其执行方式残忍而多样。死刑不仅仅适用于对故意杀人的犯罪，而且广泛适用于危害统治秩序的一切言论和行为。               

随着启蒙思想运动的兴起、社会文明程度的提高，尤其是1764年意大利刑事古典学派创始人--贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》的问世，使得人们逐渐从理性的角度来审视死刑问题。该书认为死刑是一种不能被现代文明社会所接受从而运用的武器，并系统论证了死刑的残酷性、不人道性与不必要性。至此，关于死刑的存废之争拉开了大幕，并付诸于实践。在18世纪80年代，贝卡里亚的观点被托斯卡纳和奥地利的开明统治者所采纳，他们在几年之内将死刑暂时搁置了起来。俄国的凯瑟林二世统治时期，死刑也一度被中止。1846年，美国的密歇根州成为现代第一个废除谋杀罪死刑的司法区。1863年，委内瑞拉是第一个对所有犯罪废除死刑的国家，包括在战争期间。当然，死刑的废除也有反复，如巴布亚新几内亚在1975年获得独立时曾废除了普通犯罪的死刑，但是到1991年却又恢复了故意杀人罪的死刑。在美国，也有多个州中止、废除死刑后，又恢复了死刑。纽约州在废除死刑30年后又恢复了死刑；堪萨斯州在执行最后一例死刑29年后，1994年恢复了死刑。在二十一世纪后，田纳西州和新墨西哥州也分别于中止40年和41年后恢复了死刑执行。[2]

从死刑存废的演变中可以看到，随着经济、社会发展和文明进程的推进，死刑将会被逐渐限制在一个很小的空间内，理性地对待和适用死刑是现代社会的重要责任。在我国，死刑存废是受到民众普遍关心的热点问题。任何关于死刑存废的改革都应当经过审慎的考虑，尤其是对于故意杀人罪死刑的存废问题。因为，”杀人偿命”传统文化观念在我国有着深厚的土壤，在很多人心中这是最保底的正义要求。如果无视民众的普遍民意，而强行全面废除死刑，民众将会采用私力进行救济，整个社会注定会走向混乱。所以说，我们应该更全面的看待死刑问题，对于故意杀人罪的死刑更是如此。本文认为，故意杀人罪的死刑应予保留，以下从生命权及罪刑相当角度加以阐释。

二、关于生命权

在古时候，广大人民并不具有独立的人身地位，都依附于最高的统治者，最高统治者享有生杀予夺的大权。且等级制度森严，那时根本谈不上对人的生命权的保障。可以说，生命权作为一种权利是近代以后的事情，也是逐渐被人们认可重视的权利。生命是公民从事一切活动的前提和基础，没有生命，就没有一切。生命权，简单的说它就是”活的权利”，它是指人的生命受到法律保护，不受任何非法剥夺的权利。它是一切人权的本源和基础，没有生命权，其他一切权利均无从谈起，其他任何权利也就没有意义，也不可能存在。世间最大的罪恶莫过于非法侵害或剥夺他人的生命权。可以说，生命权在公民权利体系中处于基础地位，是一种基础性的权利。

正因为生命权是最基本的人权，在不少国家和地区的立法和公约中均有体现。早在 1776 年，《弗克尼亚权利法案》第一条就规定：所有人生来都是同样自由和独立的，并享有某些天赋权利，在他们组成一个社会时，他们不能凭任何契约剥夺其后裔的这些权利：生命、自由、取得财产和占有财产的手段，以及对幸福和安全的追求和获得。同年美国《独立宣言》也确认了生命权：”我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们选物主那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”区际公约如： 1969 年《美洲人权公约》和 1950 年《欧洲人权公约》也有规定，但对生命权规定最为完善和系统的是 1948 年联合国大会通过的《世界人权宣言》和 1966 年通过的《公民权利和政治权利国际公约》。前者规定”人人有权享有生命、自由和人身安全”，把生命权放在人的实体权利中的第一位；后者对保护生命权作了如下表述：”人人有固有的生命权，这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命”。[1]

在逐步认识到生命权重要性的基础上，学者们也从不同角度来论证生命权和死刑问题。十七世纪英国哲学家洛克的自然权利说和十八世纪法国著名启蒙思想家和哲学家卢梭的天赋人权说，都将生命权神圣化，开启了现代人权理论的先河。意大利著名的刑法学家贝卡利亚在洛克和卢梭创立的天赋人权说与社会契约论等古典自然法的基础上，论证死刑的非正义性和不必要性，第一次明确提出废除死刑的观点。以后,不少学者从不同层面提出了废除死刑的理由：英国实证主义创始人边沁从功利主义出发认为死刑不仅是一种浪费之刑，而且还可能成为滥用之刑；意大利刑事实证学派法学家菲利用统计分析的结论证明死刑不具有特别的威慑效果，因而尽管死刑具有正义性，但死刑是不必要的；德国刑事实证学派法学家李斯特虽然承认死刑具有保安效果，但因死刑判决的风险，即在可能误判的情况下，是无论如何也没有办法予以补偿的，且死刑的保安效果可以通过其它办法来达到，因此，他认为死刑不具有存在的必要性。[2]

诚然，学者们从各自的角度对生命权和死刑的论述都有其合理性一面，而且也为人们能更加深刻全面的思考问题提供了前提基础，具有重要的理论和实践意义。但笔者认为，我们看待、思考问题，应力求全面，不能仅仅侧重一个方面，而忽视另一个方面。应该看到的是，这些学者所处的时代，刑罚还比较残酷、不人道和随意，尤其是死刑很多。这和当时人们重视人权的潮流、趋势是相符的，所以提出废除死刑的观点也就很顺理成章了。但笔者要提出的问题是：生命是平等的吗？生命权是平等的吗？全面完全废除死刑合理正当吗？对于故意杀人罪的死刑也可以废除吗？可以说，从近代以来，人人生而平等观点的提出及其理论实践发展，使得人人平等观念深入人心。现代意义上人人是平等的，从各国理论及实践来说，这一点也得到了证实。人人是平等的，那么作为人最基本重要权利的生命权也是平等的。那么在加害人和被害人这一对范畴中，加害人和被害人的生命权也是平等的。那么对于加害人故意非法剥夺被害人的生命的行为，试问他有这个资格、权利吗？如果说废除了死刑，对加害人的这种行为就不适用死刑，合理正当吗？对被害人的生命权不是一种轻视吗？如果完全废除了死刑，对这种行为该怎么处理呢？难道不剥夺加害人的生命就是正义的体现吗？笔者并不赞同完全废除死刑，以下笔者试从罪行相当的角度对此加以论述。

三、关于罪刑相当

罪刑相当也称为罪刑均衡或罪刑相适应，是近现代刑法的一个极其重要的原则。虽然这一原则是在资产阶级革命胜利后建立的，但其基本思想可以追溯到原始社会的同态复仇和奴隶社会的等量复仇。同态复仇和等量复仇是从更加原始的本能攻击和血亲复仇逐渐演变和发展而来的。”以血还血，以眼还眼，以牙还牙”都是这一思想最原始、最粗糙的表述形式。

古希腊学者亚里士多德在其《伦理学》一书中曾指出：”击者与被击者，杀人与被杀者，行者与受者，两方分际不均，法官所事，即在施刑罚以补其利益而遂之。”古罗马学者西塞罗在其名著《法律篇》中指出：”对违反任何法律的惩罚应与犯罪行为相符合。”《汗谟拉比法典》中规定：”倘自由民损毁任何自由民之子之眼，则应毁其眼。”《十二铜表法》中也规定：”如果故意伤人肢体，而又未与和解者，则他本人亦应遭受同样的伤害。”中国古代也有”罚必当暴”的说法，这些论述都从一定角度说明了罪刑相当的古老思想。[1]可以说，罪刑相当是源于因果报应观念，是适应人们朴素的公平意识的一种法律思想。这种思想伴随罪与刑的出现而产生。无论在奴隶社会或封建社会，也无论是成文法出现之前或之后，任何国家都从不对各种轻重不同的犯罪千篇一律地适用相同的刑罚，而总是有所区别。这种区别也就是罪刑相当的一种反映。但问题是，历来的奴隶主与封建主们，对犯罪的”轻”、”重”的判断标准不尽相同，而且由于君权的专断与等级观念的支配，所谓的罪刑相当，实际适用上却存在着严重的不均衡，但罪刑相当的思想仍然存在。

到了近代，资产阶级启蒙思想家们接受早就存在的罪刑相当的朴素思想，从公平、公正的角度，深入探讨了犯罪与刑罚的关系。法国学者孟德斯鸠指出：”刑罚应有程度之分，按罪大小，定惩罚轻重。”[2]意大利学者贝卡里亚也说：”犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[3]”应当使刑罚的强度和性质与犯罪的严重程度和性质相对称。刑罚应尽量符合犯罪的本性，这条原则惊人地进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要联接，这种相似形特别有助于人们把犯罪的动机同刑罚的报应进行对比，当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某一目标时，这种相似形能改变人的心灵，并把它引向相反的目标。”[4]这一时期，学者们更进一步深入探讨罪刑的合理性和必要性，并赋予它以新的时代内容，将它作为罪刑法定原则的重要内容，奉为立法和司法的一项重要原则。

在现代社会，刑罚也更加理性化、人道化，罪刑相当不可能表现为以血还血、以眼还眼、以牙还牙。一般认为，罪刑相当就是罪重的量刑要重，罪轻的量刑要轻，有罪才有刑，有罪必有刑。严厉的刑罚要分配给严重的犯罪，轻微的刑罚分配给轻微的犯罪，中等程度的刑罚分配给中等程度的犯罪，才能实现基本的公平和正义。但是问题是惩罚所带来的痛苦在多大程度上应当等于或者相当于犯罪的恶呢？人们从古至今一直试图能解决这个问题，但遗憾的是，现在还没有也不可能有关于痛苦与罪恶的计量单位，犯罪的恶与某一种类或者某一等级的刑罚之间，还不能证明有数学上的必然联系，甚至连贝卡里亚所设想的”精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯”，都还不能实现。所以要想真正、完全、彻底地实现人们所设想的罪刑相当，还有待做进一步的研究和考证。但就具体内容而言，罪刑相当可以分解为三个方面：

（一）、刑罚与罪质相当

罪质，是犯罪性质的规定性，也是犯罪构成主客观要件统一表现的犯罪性质。不同的罪质，标志着各该犯罪行为侵害、威胁法益的锋芒所向不同。这种不同，正表明了各种犯罪具有不同的危害程度，从而决定所施刑罚轻重的根本所在。危害国家安全的犯罪重于一般的刑事犯罪，故意杀人罪重于故意伤害罪等等，就是由各自的罪质决定的。国家的刑事立法，首先着眼于罪质的不同，制定与之相对应的轻重有别的法定刑。所以，审判机关在量刑的时候，也要首先确定与该犯罪的罪质相对应的法定刑是什么。所以，坚持刑罚与罪质相当，是罪刑相当的必然要求。

（二）、刑罚与犯罪情节相当

刑罚与罪质相当，只是解决了正确选定法定刑的问题，不等于量刑的结果必然正确。因为在罪质相同的犯罪中，不同案件的犯罪情节并不一定相同，其危害程度也往往不相同。要使刑罚真实反映各个不同案件的危害程度，量刑就理所当然地还必须注意刑罚与犯罪情节相当。我国刑法采取相对确定的法定刑，刑种、刑度的选择余地较大，其目的之一就是便于审判机关针对每一具体案件的具体情况，分别裁量刑罚，是刑罚真正适应各自犯罪的危害程度。

例如，我国刑法对故意杀人罪规定了两个层次的法定刑：第一层次是死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；第二层次是三年以上十年以下有期徒刑。这种不同层次的划分，就是依据犯罪情节的不同而区分的。认识到犯罪情节对法定刑的重要意义，为我们正确处理具体案件提供了重要保障。

（三）、刑罚与犯罪人的人身危险性相当

犯罪人的人身危险性，是指犯罪人具有的不直接反映罪行的轻重，却可以表明他对社会的潜在威胁程度及其消长的本身情况，包括犯罪前的表现、犯罪前科、主观恶性、以及悔罪表现等。当今世界刑法思想很注重刑罚对犯罪人未来再犯可能性的遏制作用。犯罪人罪前品行是否一贯较好和有无劣迹、是否累犯，以及罪后是否自首或逃避罪责、积极退赔经济损失或隐藏赃款赃物等，虽然对他所实施的犯罪本身没有直接影响，但可预示着其改造的难易程度和可能性大小。把这种人身危险程度作为决定刑罚轻重的根据之一，也是符合刑法目的的需要的。

当然这三个方面的作用并不是等同的，其中，起主要作用的，是直接体现社会危害程度的罪质和情节；人身危险性只起次要作用。而且，作为量刑因素考虑的人身危险性，只有在本人实施了犯罪行为，被审判机关裁量刑罚的时候，才具有意义。如果他的行为尚未构成犯罪，则没有必要对其人身危险性进行考虑。[1]

四、小结

探讨了罪刑相当的演进和内容后，让我们再进一步研究与故意杀人罪的相关问题。故意杀人这种犯罪行为，用什么刑罚来惩处，更多的是从立法层面来体现。制定刑罚，主要表现为建立刑罚体系和规定各种具体犯罪的法定刑，在一定的历史时期内，其危害程度可能达到的最高限度与最低限度，从而制定相应的刑罚规范。对于故意非法剥夺他人生命的严重危害人身权利的行为，也只能用死刑进行惩处才能体现正义、公平，也才能符合罪刑相当的要求。因为，生命权本身具有独特、基础的地位，不可以用其他的非生命刑的刑罚代替。如果对于实施了故意杀人的行为在立法中最高刑规定的是自由刑或财产刑，这不就等于生命可以等同于一定的时期或财产？这不是对生命的轻视、漠视吗？同样也不利于发挥刑罚的功能，也违反了罪刑相当的

要求。所以，对于故意杀人的行为，理当规定最高刑为死刑。再从司法层面来看，对于故意杀人罪，如果情节特别恶劣，造成的社会影响特别严重，且又没有从宽情形，对其判处死刑，是完全符合正当、理性要求的。更契合了人们的正义观念，这一点很重要，尤其是在我国，死刑情结有着很深厚的文化底蕴。”杀人偿命”观念是内含在广大人民的意念之中的，如果无视这一点，贸然地完全废除死刑，将会给我国的刑事法治带来严重的负面影响。

所以，笔者认为，从国际范围来看，随着时代的发展、文明进程的不断推进和对罪刑的更深入思考，死刑将会逐渐被限制，尤其对于除非法剥夺生命的其他犯罪，将会被完全废除。但对于故意杀人罪却持保留态度，正如全文所论证的，故意杀人罪的死刑应予保留。

    参考文献：

    [1] 上官丕亮：《生命权应当首先入宪》，法学论坛2003年4期

    [2] 唐玉：《论保留生命刑对保护生命权的意义》，湖南财经高等专科学校学报2003年1期

    [3] 李晓明主编：《中国刑法基本原理》，法律出版社2005年版

    [4] 张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版

    [5] [法]孟德斯鸠：《波斯人信札》，商务印书馆1962年版

    [6][意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版

    [7] 罗吉尔.胡德、刘仁文：《限制与废除死刑的全球考察》，人民检察2005年5期（上）

    [8] 赵雪纲：《从生命权角度看死刑存废之争》，环球法律评论2004年秋季号

[1] 转引自李晓明主编：《中国刑法基本原理》，法律出版社2005年版，第472页。

[2] 罗吉尔.胡德、刘仁文：”限制与废除死刑的全球考察”，载《人民检察》2005年5期（上）。

[1] 赵雪纲：”从生命权角度看死刑存废之争”，载《环球法律评论》2004年秋季号。

[2] 唐玉：”论保留生命刑对保护生命权的意义”，载《湖南财经高等专科学校学报》2003年第1期。

[1] 转引自李晓明主编：《中国刑法基本原理》，法律出版社2005年版，第119页。

[2] [法]孟德斯鸠：《波斯人信札》，商务印书馆1962年版，第141页。

[3] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版， 第65页。

[4] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第116～117页。

[1] 张明楷著：刑法学（第二版），法律出版社2003年版，第71～74页。