最高人民法院在2001年发布的《关于民事诉讼证据若干规定》（以下简称《证据规则》）中第一次明确提出法官具有释明（说明）义务，2003年发布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》进一步规定了简易程序审理民事案件法官的释明义务，司法实践中，由于法律法规的不完善，加上审判人员对法官释明权认识的模糊和不统一，出现了不履行释明义务和释明不当二种倾向，二审法院的法官也经常以不履行释明义务将一审法院的判决予以撤销并发回重审。笔者结合审判实践，谈谈对释明权的几点粗浅认识。

一、释明权的基本内涵

所谓释明权，又称阐明权，是指在诉讼过程中，法官在当事人的诉讼请求、陈述的意见或提供的证据不正确、不清楚、不充分、不适当的情形下，依职权对当事人进行询问、启示、提醒或要求当事人对其作出解释、澄清或予以修正、补充的诉讼行为。

二、释明权产生的背景

在当事人主义审判模式下，法院不能主动介入诉讼，纵使当事人因自己的不注意而未提出应当主张的事实进而招致败诉时，该败诉之责任概由其自身承担，但基于国民的正义情感，应该胜诉而未获胜诉时，难免使诉讼蒙上一层投机的色彩。鉴于此，进入二十世纪以来，奉行这一诉讼模式的国家对这一现象予以越来越多的关注，并由日本理论界首先提出“释明权”这一概念，即在当事人的诉讼活动存在着不明确或可疑之处时，法院可以要求当事人澄清、说明，继而日本立法机关于《日本民事诉讼法》第149条明确规定，“法院享有可以要求当事人进行释明的权限”。由此可见，释明权是当事人主义诉讼模式国家为追求实体公正而赋予法官的一项权能，即要求当事人在必要条件下，做出释明行为之权力。

三、释明权的性质

关于释明权的性质，一般有三种学说：法官权利说；法官义务说；法官的权利和义务说。在法国，释明被认为是法官的权利；在德国早期，释明曾被认为是一种权利，但现在德国学者一般都主张释明是法院的义务；在日本及我国的台湾地区，学者们认为释明既是法院的一项权能，又是法院的一项义务。关于释明权的性质问题，现在的民诉法学者基本观点趋向一致，即释明权既是法官的权利，又是法官的义务。但笔者以为，释明权是法官依照法律规定，基于诚实信用原则而应履行的一项职责，即释明权是法官的权利而非义务。前面已讲到，释明权为修正“当事人主义”的产物，但究其精神，释明权本应视为“职权主义”的题中之义，具体到当代中国，释明权应为法院审判权的一项基本权能，而非为其设定义务。如果释明权定性为法院的一项义务，相对应，诉讼当事人则实际成为权利的享有者，客观上极易造成当事人将本应由其自身承担的诉讼风险转嫁至法院，同时，法官也会为了避免所谓的违反“释明义务”之责任，更加积极主动的界入诉讼，这就从根本上违背了“释明权制度”的创设目的，也与当前诉讼模式改革趋势相违背。同时，法官的这种积极、主动界入诉讼，行使“释明权”的行为，还模糊了法官与律师的职业界限。作为诉讼代理人，律师的基本义务就是向当事人解释相关法律，告知诉讼程序，分析诉讼风险，并引导当事人充分举证和说明，“指导”当事人明明白白打官司，这也构成了律师职业道德的主要内容。本该由律师完成的任务，现在强加到法官身上，就有抢律师饭碗的嫌疑。

司法实践中，经常有二审法院以一审法院没有尽“释明义务”为由，将一审法院的判决撤销并发回重审。笔者以为，这种做法是欠妥当的。首先，如前所述，释明权是法官的权利而非义务；其次，《证据规则》只是规定人民法院“应当”行使释明权而非“必须”，更何况是否变更诉讼请求在于当事人自己，也并非必须依照人民法院的告知而变更诉讼请求。对于诉讼请求的选择属于当事人的诉讼权利，并不能以人民法院的职权而必然发生变化，仅以一审法院没有尽到“释明义务”将案件发回重审并不妥当。民事诉讼法规定的认定事实不清、程序违法，并不包括人民法院未尽“释明义务”，所以笔者以为，该类案件不宜发回重审。

四、如何行使释明权

《证据规则》第35条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事法律行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”但是，如何告知当事人，《证据规则》并无规定。一种意见认为，合议庭应当明确无误的告知当事人案件的法律关系或民事行为的效力如何，并告知当事人可以变更诉讼请求；另一种意见认为，合议庭应告知当事人案件的法律关系或民事行为的效力还可能是什么，为避免诉累，就可能的法律关系或者民事行为，法院要求当事人举证，并告知当事人可以变更诉讼请求，以便对自己有利，法院并应告知当事人，如果不变更诉讼请求，法院将根据已有证据材料作出裁判。这种观点的理由是，如果合议庭的认定与最终的认定不一致，则可能损害法庭的严肃性，损害法律的权威；同时，案件尚未审理完毕，合议庭不能对案件事实作出认定，否则会影响法官的中立地位。

《证据规则》第35条关于释明权的规定，涉及到案件实体问题，这与大陆法系的德、法、日本等国及英美法系的美国关于释明权作为法官的诉讼指挥权，仅限于解决当事人诉请是否明确，诉讼资料是否充分等相关程序问题的规定完全不同。笔者以为，告知当事人法庭认定的法律关系的性质或者民事行为的效力与当事人据以主张权利的法律关系或认为的民事行为不同，并告知当事人可以变更，如果当事人变更，则意味着这不是诉讼请求即具体权利的增加或减少、变更与放弃，而是当事人请求保护的法律关系的变更，即诉的变更，在相同当事人之间实际上又是一个案件。这种做法既与传统大陆法系国家的释明规定相悖，也与我国民事审判方式改革中强调的当事人举证责任的目标与规定相悖，因此，当法庭认定的法律关系的性质或民事行为的效力与当事人主张不一致时，法庭只能以提醒的方式告知当事人案件的法律关系或民事行为的效力还可能是什么，这样才能与各国通行的释明权规定相协调，并与我国正在进行的民事审判方式改革相适应。

释明权是个理论问题，又是一个实践性非常强的问题，在审判实践中如何把握适度的问题，确实是非常困难的。法官在行使释明权时应当坚持的原则：一是行使释明权应以探求当事人的真意为目的，寻求当事人陈述和诉讼的本意；二是法官应站在中立的立场，即在双方当事人之间保持中立，不得有任何偏颇。现在学者的观点主张，鼓励法官行使释明权，当事人对法官行使的释明权发生争议时，一般认为从宽认定其违法性，如果对法官的要求过于苛刻，只能让法官对释明权望而生畏，不利于法官对诉讼程序的主导指挥。关于释明权的理论和实践中的问题，有待于广大理论界和从事审判的法官共同探讨，以丰富和发展我国民诉法中的释明权制度理论。