习惯是法律的重要渊源之一。1929年中华民国《民法典》第1条规定“民事、法律无明文者，依习惯”；1907年《瑞士民法典》第1条第2项规定“法律无规定之事项，法院应依习惯法裁判之”；日本民法总则第92条规定，“惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异，关于法律行为，依其情况，得认当事人有依惯习者，从其关系。”此外，日本商法第553条，德国民法第242条以及民国民法典第372、429条均明确承认习惯的地位。英美的普通法由于其判例法制度而更强调对各种习惯的遵从，英国的“普通法大部是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的，英国的普通的、一般的习惯变成了普通法”。

在中国的法律中，习惯的地位不高，其影响往往是通过司法中的情理因素间接影响司法的结果；依据中国传统的法的概念，强调法律即“宪令著于官府”的制定法，很难从历代的制定法中发现习惯的痕迹，相反倒是可以论证民间习惯受到了制定法的巨大影响。在当代中国的法治中，习惯的地位仍然不高。当代一些权威著作均以强调“在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源。”20世纪后的中国在各个方面都与近代以前的中国有了很大的区别，重要的一点是中国已经是一个现代的民族国家，不仅在经济上更为统一，而且有了一个强有力的中央政府，其政令法律对于当代中国社会的影响已远非昔日可比，制定法与习惯法分治的那种“礼法文化”正在消失。

新中国自建国以来一直是比较崇尚未来的，习惯在当代中国或多或少具有某种贬义，除了由于教科书基本格式使习惯能在法理教科书中占有千把字的篇幅，习惯很少进入法学家和立法者的视野。“惯例”一词尽管出现在制定法的文本中，但并不是每一次出现的习惯都具有法律的意义。在有的文件中，习惯的含义大致相当于“一般”“通常”。如果不是出现在制定法中，几乎无法设想这里的习惯具有任何法律意义。具有法律意义的习惯是那些隐含了某种义务性行为要求的习惯。在这些制定法中，那些最具有法律意义的习惯往往涉及中国少数民族或外国人的习惯，并往往是风俗、习惯连用。大量制定法都强调要“培养”或“养成”某种现代的、良好的习惯。除在涉及少数民族时提及习惯更多强调尊重外，在其他所有提及习惯的地方，一般都强调是要培养、养成、调整、改革某些习惯。显然，相应的立法机关似乎总是试图以法律的强制力来塑造和改造原来的某种习惯，其中包括卫生习惯，饮食习惯、消费习惯、生产生活习惯、行为习惯、劳动习惯、保密习惯、守法习惯、纳税习惯。即使是涉及少数民族时，也不时有改革风俗习惯的字样，只是比较慎重一些，强调遵循自愿的原则。显然，习惯在当代中国制定法中具有某种贬义。这一点，在改革开放之前制定的规范性法律文件更为明显，明确提出要改造旧习惯，使用了明显带有贬义的“习惯势力”的字眼；即使在改革初期，也有类似的文字。在极少数情况下，允许依据习惯时，制定法也做出了某种限制。

在一些有关涉外事务的制定法中，特别是90年代以来，比较重视国际习惯或惯例，在立法上不仅强调尊重国际习惯，有的干脆在立法中明确强调立法参照或依据了国际习惯或惯例，或是允许在司法实践中遵循国际惯例。就国内法而言，改革开放前，没有发现任何国内法律明确规定沿用或可以沿用国际惯例；改革开放之后，这种状况有了改变，但有时还是做出某种限定。

在一些不涉及政治、经济或社会意义的问题上，少数相关的国内制定法出于便利和代价强调了对某些习惯的遵从和保护。

从长远看来，中国当代的法治建设必须尊重习惯、重视习惯、研究习惯。

20世纪的中国历史可以说就是一个现代化的历史，中国的现代化伴随了这个民族救亡图存的社会运动和社会实践，伴随着这个民族100多年来富国强兵的梦想。一个多世纪以来，中国社会的统治阶层和有社会责任感的知识分子一直以各种方式集中关注“变法”问题，要改造中国，使中国能成为一个现代化的强国，新中国50年的历史也一直打上了这一烙印。正是在这一现代化过程中，以国家权力机关的制定法表现出来的法律的主要作用并不是要确认社会秩序，而是被当作一种“建国方略”。法律所扮演的角色，就总体来看，就是要推进对现有社会秩序的全面改造和重新构建。而且这也就意味着，这一变法是与现代国家的重建、国家权力的必要扩张结合在一起。

当代中国的法治或法律实践正是在这一历史背景下构成的。往往作为传统之延续的“习惯”很自然会在某种程度上??或是在直觉上让人们感到??是不利于社会的全面现代化的。

具有规范意义的习惯并不是随意形成的，这种习惯往往是与特定社会生产方式和生活条件相联系的，并在这种社会生活环境中逐步获得了某种规范的意义。

当一个国家在努力实现现代化的过程中，很自然，其执政者会更看重用制定法来贯彻其愿望，而且只要有力量，也总是尽力用国家强制力来创造新的习惯或重新塑造传统的习惯，其中包括各种重要的有利于现代社会的生活习惯以及支撑现代国家制度运作所必要的行为习惯（守纪律、守法、保密、纳税等习惯）。习惯，这个本来完全中性的概念，很自然在这一宏大叙事中获取了更多的贬义。“移风易俗”、“破旧立新”乃至“改革”可以说一直是中国共产党和中国政府的一个潜在的贯穿始终的基本政策主线，在最激进的“文革”时期，“破四旧”（旧风俗、旧习惯等）“立四新”不仅是一个流行的口号，而且成为一种灾难性的运动。制定法或类似制定法的其他规范性文件（例如国家、执政党的政策性文件）几乎成为唯一的法律渊源，习惯受到了拒绝。至少在国内事务上，只是在那些实在是无关紧要的问题上，且改变民众习惯会带来经济上的重大的得不偿失或根本不可能时（例如行政区域的边界），或者是可能危及现代化之主体中国的民族统一和国家安全时（例如尊重少数民族风俗习惯），制定法才允许有限度的遵循习惯、惯例或保护习惯。

对中国当代制定法与习惯之关系最具支配力的一个因素可能是中国的现代化。现代化不仅是中华民族近代以来的首要目标和任务，而且也是主导当代中国制定法实践的基本意识形态。习惯在制定法中的位置变得无足轻重。

我们可以确定地说，中国当代的制定法，除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上，一般是轻视习惯的。因此，法学家的表述“在当代中国，只有法律承认其有效的习惯，才能作为补充制定法的渊源”，既是对当代中国制定法的一种描述，同时也具有学理上的规范性意义。而在另一方面，我们也可以确定地说，相比之下，在当代中国制定法中，“政策”扮演了很重要的角色。

国内民商法极少强调遵从民商事习惯和惯例。《民法通则》明确规定，“法律没有规定的，应当遵守国家政策。”

在中国当代制定法中，政策占据了重要的地位，有时甚至起主导的作用。最根本的原因也许并不在于政策比习惯是更为明确的法律渊源，而在于习惯一般说来比较稳定，变更往往需要经过比较长的时间，相比之下，通常由执政党或国家机关的政策的制定、修改都更为容易，也更多依赖国家的强制力。具有了更大的政治合法性和实践可能性。因此，即使在法治日益发展完善的90年代，只要略加浏览一系列制定法，我们就可以看到大量的“政策”字眼，有的排列甚至在法律之前，甚至对律师也要求他们“学习法律和国家政策”。所有重要的各级政府机构如今都有政策研究室或政策法律研究室之类的机构，而其最重要的工作职责就是制定一系列有时名为政策实际是法律细则之类的规则。

中国当代制定法中强调“具体问题具体分析”尽管可能包含对习惯的尊重和采纳，但这种包容和采纳并不是确定的；相反，这种表述恰恰有可能拒绝习惯所具有的法律规则性特点。

作为上层建筑之一部分的习惯一定会随着社会生产、生活方式的变化、随着社会制约条件的变化而不断变化。人民群众的习惯从来不是固定的，人民群众的（而不是某个人大）习惯从来不固守什么意识形态的信条，因为，任何习惯都必须适应当地民众生活的需要，必须让人们“习惯”，如果不习惯，那么人们就不会遵守，就会放弃。而且由于这种习惯变化往往是约定俗成，无需国家的强制就会发生，保证了人们在社会生活中的预期。因此，在制定法上注意研究并及时采纳习惯，不仅可以弥补制定法必定会存在的种种不足和疏忽，以及由于社会变化而带来的过于严密细致的法律而可能带来的僵化；更重要的是，吸纳习惯也是保持制定法律富有生命力，使之与社会保持“地气”，尊重人民的首创精神的一种不可缺少的渠道。

风俗习惯是制定法之外的最重要的法律。卢梭认为“它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量”。恩格斯认为：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。”

随着中国社会法治的逐步完善，当代中国制定法在有关习惯问题上已经显露出一些缺陷，在法律理论上则存在盲点，因此值得深入讨论，以推进中国当代的法律实践和法学发展。