2020年7月，被告人冯某采用乘隙手段窃得其邻居俞某的手机一部，后不小心将该手机摔坏，已法无使用。经查，俞某的手机购买于2020年5月，购买价为人民币2990元，案发时价值人民币2250元。公诉机关认为，冯某的行为构成盗窃罪，遂向法院提起公诉。法院定于2020年10月中旬开庭，但在开庭前，经双方私下协商，冯某向俞某出具保证书一份，保证于2020年11月30日前退赔俞某人民币2900元，俞某出具谅解书一份，对冯某的行为表示谅解。

本案中，冯某以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。合议庭一致同意对冯某判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元，但对于退赔问题如何处理，意见不一：一种观点认为，应当判令冯某退赔人民币2250元；另一种观点认为，冯某应当承担约定的赔偿义务，俞某基于冯某自愿赔偿2900元出具了谅解书，若仅判令冯某退赔2250元，显然对俞某不利。

笔者认为，应当判令冯某向俞某退赔人民币2250元，理由在于：

从刑法角度看，退赔实际损失2250元是冯某的法定义务。根据我国《刑法》第六十四条及相关司法解释的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿。对于实施了盗窃犯罪的犯罪分子而言，应当退出其违法所得的财物或者按照实际损失向受害人赔偿。本案中，由于涉案手机已经被冯某损毁，冯某有按照实际损失向俞某赔偿的义务。根据价格认定，俞某的实际损失为案发时手机的价值，即人民币2250元，因此，冯某应当承担2250元的退赔义务。

从民法角度看，冯某有按期向俞某赔偿2900元的约定义务。国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯；当事人侵害物权造成权利人损害的，权利人可以依法请求赔偿。本案中，冯某的盗窃行为侵犯了俞某的物权，其向俞某承诺于2020年11月30日前赔偿2900元，本质是双方基于俞某在物权领域的返还原物请求权、物权损害赔偿请求权，在不违背民事法律相关规定的前提下，就赔偿金额、履行期限进行了重新约定，冯某应当按约履行。

但是，民法和刑法的在社会中保护的法益和不同的功能所决定了民事审判思维和刑事审判思维的差异。尽管从保障人权和人性关怀的角度出发，刑事审判应当给予被告人、被害人自由意志相应的尊重，但是惩治犯罪、保障人权才是其主要目的。退赃退赔虽源于民事上的返还原物、赔偿损失，但是被纳入刑事追赃程序内，从程序设置的目的、不履行义务的后果来看，都具有鲜明的刑事惩罚性。在被告人承诺退赔的情况下，如果其承诺的退赔数额高于法定应退赃数额，即约定义务明显重于法定义务时，若人民法院过分强调意思自治，判令犯罪分子按约定义务向被害人退赔，既违背了刑法、刑事诉讼法的相关规定，也在退赃问题上加重了刑罚。

关于本案的谅解问题。俞某基于冯某自愿赔偿其2900元的前提出具谅解书，是附条件的谅解，在冯某未实际履行约定的赔偿义务前，无法确定其是否能够按约履行。假如冯某未能按约履行，根据刑事诉讼法及民事法律相关规定，俞某亦无法通过民事诉讼或者刑事附带民事诉讼获得超出2250元部分的救济。因此，不宜认定被告人冯某已取得谅解。当然，冯某自愿超额赔偿俞某，体现其有较好的认罪悔罪的态度，可以据此酌情从轻处罚