我国的现行调解制度一方面强调当事人的自愿解决诉讼争议,一方面强调调解必须查明事实,分清是非;对调解的性质一方面认为调解是当事人在诉讼中实施处分权的行为,一方面认为调解是法院行使审判权的结果。调解中是当事人还是法院的法官具有主体地位,谁在调解中发挥决定性作用?  

许多学者在归纳调解的特点时都强调,调解是法院的一种审判行为,是法院行使审判权审理案件的一种方法和形式,是法院具有审理性质和意义的诉讼活动,是法院的审判职能和当事人诉讼行为结合的产物,是审判行为和处分行为的合力的结果,是审判权和诉权的有机结合。笔者认为,调解是当事人处分其权利、解决纠纷的行为,是一种结案方式,是法院解决诉讼争议的方法,调解是处分权与调解权、处分行为与调解行为结合的结果。现行法院调解制度下,调解人与审判者的身份虽然同一,但行使的权力必须区分。就本质而言,调解属于当事人的处分行为,当事人合意的形成是调解的内因,法官的作用只是外因,调解是当事人的处分行为,与和解相同,而不同于判决。调解与审判权无关,主要原因如下:首先,调解的自愿性与审判权的强制性之间存在矛盾,调解的自愿性排除了法院审判权运用的可能;其次,调解的合意性与审判的单方性之间有区别,调解的主体是双方当事人,调解的进行和终结取决于双方共同意思表示,调解协议是当事人“诉讼契约”行为的结果。准确界定调解的性质对于正确认识调解中法官的地位和作用具有根本意义,只有准确地将调解定位为与和解相同的当事人合意解决纠纷的这一本质,才能够认识到当事人在调解中的决定性地位,认识到法官在调解中的辅助地位,认识到其作为调解人发挥的中介、判断等作用。