[论文概要]在我国法的传统上，作为国家制定的法是象征性的，民间法则是民众处理纠纷主要适用的，我国民间法的传统可谓源远流长。在当今社会转型时期，国家法与民间法仍同时存在，共同发挥作用，但两者冲突也是显而易见，不可避免。在法治现代化的要求下，国家法如对民间法进行硬性的、不切实际的干预与压制，也有可能适得其反，甚至造成国家法的危机，也背离了构建和谐社会的宗旨。因此，从我国国情出发，以和谐社会为理念，在我国法治进程中，民间法有其合理存在的价值。

 [关键词]民间法  法治  和谐社会  价值

历史研究表明，中国古代的法是由多种渊源构成的复合体，具体而言，在相对统一的“官府之法”之外，还有所谓民间法，后者的源流尤其杂多，不但有民族的、家族的和宗教的，而且有各种会社的和地方习惯的。民间法生长于民间社会，其与民众日常生活秩序的关系更加有机和密切，以至当社会主义的新中国建立，国家法律发生彻底变革之后，它仍然可以长久地支配人心，维系着民间社会的秩序。

问题是，我国的法治现代化从其动力来源来看，属于外源型法的现代化，其特征是具有被动性，是在外来因素的压力之下的变革，具有依附性，法的现代化进程具有明显的工具色彩，同时还具有反复性，因为外源性法的现代化是自上而下的，并不是生长于该社会的文化土壤，当和我国的传统发生冲突时，必然引起思想领域的强烈斗争。在“依法治国”、法治现代化的要求下，国家法和民间法之间的冲突不可避免，国家法如对民间法进行硬性的、不切实际的干预与压制，也有可能适得其反，甚至造成国家法的危机。而和谐社会的要求是社会关系得以全面有效调整、人与人之间和谐相处、社会安定有序、公平正义。因此从法与和谐社会的相互关系，通过研究我国民间法的传统，分析民间法与国家之间的冲突，论证民间法在现实社会合理存在的价值，以期对我国法治现代化进程作一积极探索，使法律在我国社会生活中发挥应有的促进作用。

一、我国民间法之传统

什么是民间法，有没有民间法？近些年来在学者中间争论颇多，从大多数学者的观点来看，是肯定我国存在民间法的，是人们在长期的生产生活和相互交往中形成的相对稳定的通行做法。尽管不同历史时期、不同地域的民间社会规范的表现形式各不相同，但它们都具有共同的目的，即维护该区域共同体中的正常社会秩序，维护最低限度的正义。可以认为，民间法的存在有其历史的正当性和合法性。按照苏力教授的观点，它符合当时社会条件下的语境。什么是民间法呢？借用梁治平先生的观点加以阐释，梁先生认为，在中国传统语汇中，与“官府”相对的是“民间”，因而在国家法之外，可用“民间法”的概念来作区别，他说国家法“可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施的法律”，而民间法主要是指“这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯乃由乡民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。

从我国法律史研究来看，如果说由士绅所代表的“精英文化”是“大传统”的话，那么以普通民众所代表的日常生活的文化可谓之“小传统”。根据社会学家费孝通先生出版于1947年的《乡土中国》一书，他认为中国社会的基层是乡土性的。因此，我国民间法的发展更多是孕育在“小传统”之上，有着中国传统文化的乡土气息。这使得民间法的表现形态多种多样，“它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多地表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。” 我们把在乡土社会存在的这种种礼俗、人情、习惯、族规、族法等统统都可以称为中国式的“民间法”。

在我国传统社会里，国家法或称之为“官府法”在很大程度上仅仅是作为象征意义而存在的，并没有在广大民众中深深扎根，人们“更多的是生活在自生秩序的民间法中，由民间法调控和解决一切。” 民众们在对待和处理公共生活的冲突和纠纷时，宁可求助于区域内的人情和礼俗，也不愿求助于国家的“王法”。之所以传统社会民间法如此发达，既有其经济政治基础的原因，也有深厚的历史文化原因。我国是一个传统的农业国家，商品经济并不发达，对于绝大多数民众来说，土地是农业的资本，自给自足的小农经济相对而言是封闭的，同样造成了民众封闭的心理和感情。这种封闭对法律的影响是显而易见的，清人赵吉士说：“聚族而居，绝无杂姓掺入者，其风最为近古。出入齿让，姓各有宗祠统之。岁时伏腊，一姓村中千丁皆集……千丁之族，未尝散处，千载之谱系，丝毫不紊。” 可见，在我国传统社会里，作为国家法层次的法对于“私法”领域的适用微乎其微。再则，我国传统强调人治，以礼治国，“德主刑辅，礼刑并用”，尤其是在汉武帝接受董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议之后，儒家所宣扬的人治和礼俗就成为中国封建社会文化的正宗，并影响至今。儒家认为，法律过于霸道，与道德相比是低一等的统治方式，因为法律是通过惩治而使人产生屈服之心，道德则是通过内心的自省，达到净化之目的。这就是所谓的“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。” 礼法作为传统社会的规范和秩序系统，自然使民众更愿意以民间的手段来解决纠纷和争议。

由上可见，我国传统社会中的民间法的规范系统，主要就是“从道德、礼仪、习俗、信仰、舆论等环节上深深地影响和约束人们的思想和行为，使人们安分守己，屈从于所谓的天命、天理、神道及国法、家规。”

二、法治现代化下的民间法与国家法之冲突

当今中国，正处于社会转型和变革时期，经过移植西方先进的法的理念和思想，我们提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标，加快了法治现代化的进程。法治现代化要求我们必须有完备的法律和系统的法律体系，作为国家的法在社会生活中应当具有普遍的统一性和最高的权威性，因为“法律的对象永远是普遍性的，……法律只考虑臣民的共同体及抽象的行为，而绝不考虑个别的人（地方）以及个别的行为” 。

但是，我们知道历史的变迁引起了原有秩序的不断解体和新秩序的不断重建，且新旧秩序之间必然有着不同程度的继承性。而法律是多元的，仅有国家法是不够的，“即使是在当代最发达的国家，国家法也不是唯一的法律，在所谓正式的法律之外还存在大量的非正式法律”。 吉尔兹甚至说：“我本人宁愿在‘法律多元’的名义下进行讨论，这主要是因为它似乎至少符合多样化的事实本身，而不是相反……” 。况且只有人民才是历史的创造者，人的观念所具有的相对独立性往往不可能同现实历史进程保持同步。因此，在我国法治浪漫主义理想之下，国家法与民间法的冲突和对峙在社会生活中就是无法避免的现象。

我国现代民族国家成立之初，通过社会主义改造，并初步建立之后，就致力于国家法律的创制。国家希望通过自上而下统一的国家法律有意识地塑造普通民众的生活和观念，改变普通民众传统的法律意识，冀图以完美的法律制度，就能使社会秩序和谐稳定，则经济就会有跳跃式的发展。但这种以立法为中心的单纯理性建构认识，并由法学家所构想出来的法律规则，虽然很逻辑也很鼓舞人，但实际的效率却很难说比固有的民间法有用。诚如费孝通先生所言，中国社会的基层是乡土性的，在这样的社会之中，当民众发生纠纷时并不只是国家法在起作用，在民众法律心理中，还有一套经世多年的民间法在起着调和的作用。虽然我们一直强调普法工作，力图通过“送法下乡”、“送法上门”这样的举措，使民间社会接纳国家的法律观念，形成现代的法律意识，但是，在民众中间，尤其是占全国人口大多数的农民们，他们对国家所进行的努力并不是很领情，普法的宣传更多的是流于形式，国家的法律在他们发生矛盾纠纷时并不一定就会产生效力。因此，在法治现代化的进程中，我们必须认识中国社会乡土性的特征，正视民间法与国家法的冲突。

以一个被学界反复引用的个案为例说明处于国家法与民间法冲突中的“山杠爷”。

[案例一]

“山杠爷”是地地道道的农民，没有受过多少教育，但凭着他刚正果敢、阅历丰富，治村有方，在农村很有威信。但不幸的是，他是个“法盲”，他治村的办法虽然行之有效，却于法不合，以致最后成为被告，被押上警车带走。其罪状主要就是非法限制人身自由，如有一村民好吃懒做，是个酒鬼，把家里值钱的东西都喝掉，其妻找到“山杠爷”，“山杠爷”不仅对酒鬼痛加训斥，而且适用村里的土法，令村里的民兵关他一夜。显然，“山杠爷”的做法违反了法律规定，等待他的将是法律的惩罚。但“山杠爷”并不认为自己做错了什么，更为重要的是大多数村民也有同感。

从这个案例来看，在我国广大农村，村规民约是比法律更大的“法”，如有不少地方的村规民约订有“牲畜下田，打死不赔”、“祖业宅基，买卖由已”、“出嫁之女，祖业无份”等一类条文，这些明显违反国家法律的条文折射出民间法与国家法的冲突。在实践中，两者的冲突主要表现在以下几个方面，一是把一些刑事犯罪行为纳入村民自治或居民自治的管辖范围，比如重伤某人，由于都是抬头不见低头见的熟人，因此他们会更愿意用民事调解的方法，赔偿了事，而不愿用法律追究行为人的刑事责任。二是“出嫁女”的权利问题，比如一些村规排除了出嫁之女的土地分配利益，认为“嫁出门的女，泼出去的水。”三是自治组织滥设罚款，不少村规民约规定了不履行义务应承担的责任，将罚款作为最主要的处罚措施，而根据我国《行政处罚法》的规定，象村民自治或居民自治组织是无权设定罚款之类的规范措施的。

针对民间法与国家法发生冲突的现象，苏力先生曾发出感叹：由于种种自然的、人文的和历史的原因，中国国家权力至少对某些农村乡土社会的控制是松弱的；国家司法权力在国家边缘地带试图建立起自己的权威，得要注意自然空间与人文空间的作用；一个权力要离开自己的权力基地或中心地区，以外来力量进入一个相对陌生的社区，本身就有风险，现代法律及其运作的前提是假设在一个陌生人社会或个体主义社会，在“熟人社会”，法学家所主张的法律的严肃性势必减弱，熟人之间一般无需法律，或只需要很少的法律。由于中国城乡的经济差别，现代化、工业化的生产方式还没有深入农村，因此即使是国家权力以“法治”的名义或方式进入乡土社会也是困难的。 苏力先生提出这样的观点，其意不在恢复传统的民间法，而在于“重视治国社会中那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度”。

笔者以为，在我国，民间法与国家法两者并存，有其和谐一致的一面，但更多的表现为冲突和对峙。从理论层面分析，国家法强调统一性，具有自上而下的特征，而民间法则表现出分散性，具有由下而上发展的内在特点；国家法突出法律的权威性与强制性，而民间法更多地体现自省性与调和性；国家法强调对国家事务、社会事务的控制和规范，民间法则与民众日常事务、实际生活密切相连。因此，作为国家层次的法应当正视民间规范习惯的强大影响，认识民间法存在的价值，唯此才能推进中国法治的真正落实与实现。

三、和谐理念下民间法合理存在之价值

“和谐”历来是中华传统文化独具特色的价值理念，具有丰富的思想内涵，它强调“和而不同”，即具有差异性事物的统一共存，它遵循事物的发展规律，追求人与自然的和谐。和谐社会就是全体人民各尽所能、各得其所而又和谐相处的社会。在我国社会转型时期，构建社会主义和谐社会，是全面建设小康社会的重要条件。构建和谐社会，首先就必须建立理性的法律制度，也就是要在以人为本的科学发展观指导下建立起法律制度，使理性、社会正义和法律统治三者有机联系，构成国家的法治精神内涵。

基于这样的理念，笔者认为，民间法作为相对于国家法的规则，有其合理的价值和生存的空间，在建立理性法律制度的初级阶段，应当正视民间法的价值。民间法作为自发秩序的规则系统，是经过不断试验、日益积累而获取的结果，是人们以往经验的总结，是长期演进的产物。诚如哈耶克所说，“我们几乎不能被认为是选择了它们；毋宁说，是这些约束选择了我们。它们使我们得以生存” 。因此在我国社会转型时期，对那些好的、被大家公认的有效的民间法给予足够的重视，允许民间法与国家法共同发挥作用是必须的、应当的，如此法才能发挥它对社会的调整作用，促进社会的和谐发展。

1、司法领域的实用价值

民间法对于司法领域来说，其实用价值显得得天独厚，之所以如此，根本点在于民间法能有效地应付基层的社会生活，民间法具有根植于当地生活的合理性，是建立在人们对它有着基本的认同和认可，能为社区成员带来好处。

实践中作为司法机关在处理涉及民间法与国家法冲突的案件时，往往就会采取一种实用主义的策略。

[案例二]

1996年5月，江苏省常州市三井乡长沟村妇女朱国珍与前村妇女吴立妹因故发生口角和扭打，朱国珍受伤，用去医疗费252元。朱要求吴承担医疗费，吴不肯。村调解主任调解数次，未果。后朱国珍服毒，并去吴家寻死。朱国珍死后，其家属结伙往吴家问罪，并将吴家砸毁。乡、村干部及派出所警员到场制止、劝说，皆无效。死者家属扬言，如果得不到合理解决，将抬尸游行。

为平息事态，当地法院派出法官前去解决纠纷。经与双方多次接触，最后由法官提出的调解方案获得接受。该协议内容包括：1、常家（即朱国珍夫家）自愿不再要求吴家就朱国珍之死承担经济责任；2、吴家自愿不再要求常家就房屋损坏事承担任何经济责任；3、双方争执到1996年5月27日止，不再向对方提出任何要求；4、吴立妹在调解协议生效后立即付朱国珍生前医疗费252元，以示歉意，等等。

[案例三]

2005年4月2日，周某派人驾驶交接式8?10T压路机前往工地，途经居住在姜堰市张甸镇村民张某家门前时，压路机撞倒张某家的一棵大白果树，因未能达成赔偿协议，张某滞留了压路机。后周某提起诉讼，要求张某返还压路机并赔偿损失，法院最终判决张某于判决生效之日返还周某压路机，并赔偿周某损失10000元，一、二审诉讼费合计6392元由张某负担。同时张某亦向法院提起诉讼，要求周某赔偿白果树损失以及压路机，法院判决周某赔偿张某白果树损失7500元，驳回张某的其他诉讼请求，张某负担诉讼费1445元，周某负担诉讼费500元。

2006年3月6日，周某申请执行。执行过程中，法院遇到了一个难题，即按照两份生效法律文书，作为弱者的张某白果树被撞死，实际得不到一分钱的赔偿，还要赔偿周某11337元（包括诉讼费、执行费）。张某想不通，当地的群众想不通，连村干部也想不通，执行人员执行时，当地的群众出面阻止，封锁路道，与执行人员论长道短。如果片面强调“依生效法律文书执行”，容易引起矛盾激化，很有可能发生群体暴力抗法事件，导致不良的社会效果。为此法院通过耐心疏导，最终周某只要求返还压路机、放弃赔偿款和诉讼费、执行费；被执行人张某返还了压路机，并得到了白果树损失赔偿4000元。

这两起案件的处理上，法院通过“柔化”国家法相关范畴和规则，使自己尽量不违背日常生活的情理，最终获得了民众的认可和支持，达到了法律效果和社会效果的最大统一。

在民间法的司法实用层面上，一些法院作了许多有益的探索，比如姜堰法院先后出台了《婚约返还彩礼纠纷案件裁判规范意见》、《赡养纠纷案件裁判规范意见》等规范意见，力求在司法过程中更多体现民众的合理又不违法的要求。在《赡养纠纷案件裁判规范意见》第三条中就规定了“赡养人的家庭人均年收入低于赡养人所在地城市居民或农村居民最低生活保障的，被赡养人要求该赡养人给付赡养费的人民法院不予支持。但其自愿给付的除外。”因为根据调查，大多数民众认为如果赡养人本身已经缺乏基本生存能力，再要求其对被赡养人给付赡养费，与情与理不合。因此该条的规定体现了赡养人的经济能力与保障被赡养人的基本生活相适应的原则，既保护被赡养人的合法需要，也保证赡养人的基本生存需要。当然在此情形下，赡养人自愿给付并不禁止。同时该意见还对赡养人履行精神赡养义务作了有益的尝试，调查显示，由于独生子女的增多，绝大多数子女是不与被赡养人生活在一起的，甚至相隔千里。对于被赡养人而言他们并不缺乏足够的费用，而是缺少精神上的慰藉。

可见，作为司法工作者而言，必须认清真实的中国国情，对于国家法在社会的推行和运用理想期待还不能过高，民间法还有它的实用价值。

2、国家法“真空”的补充价值

在阶级社会中，利益永远是不可能平衡的，作为利益的调控者，法律也不可能对社会作简单“一刀切”的规范，任何精密细致的国家法都无法对社会进行完整的涵盖，无法对千变万化的人类行为和事务给予精确的规定。正如柏拉图所说“法律绝不可能既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令人类个性的差异，人们行为的多样性，所有人类事务无休止的变化，使得无论什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用所有问题得规则”。 我国地域广阔，民族众多，地区之间社会经济、文化的发展是相当不平衡的，如果仅仅通过立法，以一种自上而下的姿态，完全通过国家法来对社会生活的各个方面进行事无巨细的概括无余基本上是不可能的，或者说国家法根本就不可能面面俱到，它无法象民间法那样渗透到人们的衣食住行，表现在日常生活的各个领域。

[案例四]

陈某与徐某是前后邻居，陈某房屋的西山墙面与徐某家院门东侧基本对齐。前者欲在屋后建设粪池，在位置的确定上与徐某发生矛盾。后者要求按照风俗习惯将粪池位置向东偏离他的院门。村委会调解方案：自西边一间屋的窗子西窗边向东建，徐某与陈某之子订立协议。但陈某实际建设时较协议约定向西平移1.05米。徐某起诉认为陈某粪池修建在大门口为农村风俗习惯所忌讳，请求判令陈某履行协议中约定的义务，停止在其大门口修建粪池。陈某认为其子不能代表他订立协议，协议无效。一审法院认为，陈某修建属于其房屋的配套设施，系正常的民事活动，判决驳回徐某的诉讼请求；二审法院改判陈某按照调解方案建设。

我们知道，对于农村粪池的建设没有相关规范，也没有法律的规定，对此二审法院遵循了农村建设粪池应偏离后邻大门的习俗禁忌进行了处理。实际上这就体现了民间法对于法律“真空”地带的补充，填补了法律疏漏。

在法治现代化的进程中，我们强调理性的法律制度，对于国家法的空白、遗漏之处，需要民间法来弥补和充实，即在国家法难以到达的地方，借助民间法帮助其规范秩序，形成扩展。其实从理论上分析，国家法与民间法是相互对立的统一体，作为民间法需要国家法作为后盾以显示其权威性，而国家法亦需要民间法补充它的“真空”之点，两者相辅相成。因此，既不能过分倚重国家法的调控手段，也不能过分拔高民间法的作用，只有正视民间法合理存在的价值，丰富和弥补国家法控制机制的不足，使之成为一种有效的、灵活的补充手段和协同方式，社会控制机制才能处于平衡。

3、立法层面的转化价值

考察中外法律史，我们可以看到，在私法领域，民间习惯一直是各国制定法上的重要法源，国家立法参酌民间法的事例比比皆是。比如，在清末修律（主要是民商法）时，就没有完全照搬外国的民商法，而是“广泛地在全国各地搜集习惯法，在此基础上才制定了符合中国实际的民商法。” 就是在当今世界，民间法也是各国立法时不得不参考的一个重要因素。如“由于国际贸易惯例的合理性、公正性和通用性，一些国家在制定商法典时，就直接从中提取可用的法律规则。”

民间法之所以有如此强大的生命力，是因为民间法已深深植根于民族的精神观念和社会生活之中，通过一代又一代的传承，相沿成习，已经被规范化、模式化，它通过被人们反复适用、长期积累，逐渐被民众认同，并在事实上成为民间社会的权威稳定的法律样式，而为民众所常用和接受。民间法存在着这样强大的社会基础，如使其合法化、成文化、规范化后，就能转变为国家法，推动和保障国家法治现代化的进程。

在我国立法实践中，民间法已通过多种方式被接纳，尤其是在民法领域中，因为民间法主要调整的就是婚姻、家庭、继承、买卖等内容。接纳的方式表现为一是在立法条款中予以公开的接受。如1992年10月生效的合同法第22条、第26条、第60条、第61条、第92条、第125条均含有交易习惯的有关内容，且大陆民法学者普遍认为习惯法是民法的基本法源。 二是对民间法中的具体制度整体吸收。如从上世纪70年代末，安徽的个别生产队为应付旱灾威胁，在部分作物上实行有限的“包产到户”，到1979年底，该省实行“包产到户”的生产队近4万个，增产效果极为明显。至1980年秋，全国大约有2亿人口实行“包产到户”。 1982年通过的新宪法就正式认可了这一本属“非法”的民间制度，并在以后的几次修宪过程中予以了强化和革新。

法治现代化要求国家必须建立一套完整系统的法律体系，以制定法为基础，明确法律在社会生活中的最高权威，全面地、全方位地介入社会生活，调和社会各种利益的冲突。但是任何一种制度的设计都不是任意妄为的，对于国家立法而言，应当建立在社会产生的内在的亲和力的基础上，否则就无法形成和发展为和谐稳定的秩序。国家法要立足于民众之中，得到人们有效地遵守，应当受到社会的检验与评判。因此在法治现代化的进程中，我们应当重视民间法的作用，在依法治国的大前提下，允许民间法与国家法共生共存，并在一定条件下吸收到国家制定法的层面上。

四、结语

　　法是社会的产物，社会是法的基础。马克思说：“社会不是以法律为基础的，那是法学家的幻想。相反，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的，由一定的物质生产方式所产生的利益需要的表现，而不是单个人的恣意横行。” 和谐社会的建立，本身就需要法律的理性调整，我们必须正视国家法与民间法相对统一而又冲突对峙的二元关系，国家法绝不能完全偏离了传统的民间法，如果国家法硬性介入和干预民间法，有可能适得其反，造成社会的不和谐、不安定。民间法应该有其合理存在的价值，可以这么说，在和谐社会理念之下，现代化的法治重塑着民间社会，民间社会也重塑着现代化的法治。