当前社会转型，各种利益和冲突呈多元化趋势，各类矛盾随之产生。如何在新形势下维护社会的稳定，保持社会的和谐，全面建设小康社会就必然要谈到社会矛盾纠纷解决机制的问题。现代社会各种纷争促使纠纷解决机制多样化的格局，而调解和诉讼已经成为解决各种矛盾纠纷最主要的途径。中华民族向来就有“和为贵”、“息诉”的民族心理，调解制度曾一度作为我国的特色经验而被誉为“东方之花”，由于一个时期以来以审判方式改革激进思想的影响，调解制度一定程度上受到冲击。调解意识做为现代解决纠纷理念重要内容，在新的社会形势下，正逐步强化，由此新的调解制度也迎来春天，南通大调解机制更成为春天里最艳丽的一朵鲜花。

发韧于我国文化土壤的人民调解制度具有主动性，不仅要投入应有物质和精神，更要有足够的耐心。而作为解决纠纷矛盾的终端解决方式司法审判具有被动性，被动是司法权行使的若干品性之一。“司法为民”的思想融入到新的调解制度中，是给新调解机制带来生机。但是诉前调解和诉讼中调解衔接，是否将会动摇司法审判的被动性也给我们带来一定的思考。

一、司法审判的被动性

司法审判是指法院通过行使审判权依法对案件纠纷进行审理后作出裁判的专门活动。司法权迥异于立法权和行政权，是专司社会纷争裁判的国家权力。与其他纠纷解决机制相比，司法审判显著特征是程序性、终局性和被动性等。审判本质特征要求在法院解决纠纷时应有一种被动和消极的姿态。司法审判被动性首先体现在司法程序启动方面，其基本要求是，法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行。没有当事者的起诉、上诉和申诉，法院就不会主动受理任何一起案件。同时法院一旦受理当事者的控告或者起诉，其裁判范围就必须局限于起诉书所明确载明的被控告的人和事实，不能超出起诉的范围去审理未经指控人和事实。显然保持被动性的司法权具有明显的对控告请求进行应答的特征。司法审判不公体现在第一审程序，也体现在上诉审和再审程序之中。司法程序本身就是一种被动性的制度设计，只有被动地运用司法权，法院才能真正在争议各方之间保持中立和不偏不倚。法院不主动干预控辩双方之间的讼争，可以使双方平等地参与司法裁判过程，平等地对法院裁判结论施加积极的影响，创造基本的条件。法院不主动发动诉讼程序，有助于裁判的冷静、克制和自律，防止出现裁判存者有偏见、预断的心理预期的前提下，进行实质上的自我裁判活动,司法权的被动性是确保裁判过程和结论获得争议各方普遍认同,使得裁判者的公正形象得到社会公众信赖的基本保证。

国家建立司法裁判制度的最大目的,就在于通过法院这一窗口,给予每一个公民以公正关怀,对每个人的权益给予同等关注,只有这样,社会公众对于国家的法庭、法院、司法程序甚至法律制度才会产生自觉自愿意的尊重和信任，并具有维护这一法律制度的良性动力。为了寻求司法公正，我们一方面需要对一系列的制度设计和司法惯例进行深入的检讨，另一方面也需对存于制度背后的理论和观念进行全面的反思，维持司法的被动性，可以确保裁判者保持中立、超然的诉讼地位。而司法裁判者的中立性和超然性，对于现实程序的正义而言，属于最低限度的价值要求。所以司法审判的被动性是我们法院确保司法公正而不能动摇的品性之一。

二、我国现有调解机制之特点

非诉讼调解方式即不通过法院诉讼方式来解决纠纷。国际上称为Alternative dispute reserlution(ADR),中文含义是选择性纠纷解决方法也称“替代性纠纷解决机制”。ADR制度起源美国，现已经成为国际上潮流，主张以法院外的专业调解机构解决纠纷。我国的人民调解制度是一种悠久的法律传统，民间调解维系了中国乡土社会矛盾双方人际关系，符合人们之间的默契和预期，一直是私人纠纷解决的重要方式。新形势催生新的机制，社会矛盾日益错综复杂的出现，人民法治意识也日益提高，南通社会大调解机制的产生是人民调解制度新的发展和延伸，人民调解制度势必要进一步向前发展才能适应社会发展的需要，南通2003年形成的大调解机制就是人民调解机制拓展和创新。在基层一个个的社会纠纷调处中心就是解决实际社会纠纷基层组织机构，其调解纠纷的社会职能已经明确，并形成规范化、制度化，按照一定工作程序和方法，调解一件案件就要了结一起纠纷，达到息纷止争。但是无论是国外的ADR还是国内大调解机制其与司法审判较大的迥异。最主要体现在被动性，首先是程序上非诉讼调解虽然有了一定程序，但实际这种程序只是一道工序，远非法律意义上程序，所以调解人员可以根据实际情况本着有利处理纠纷而适当作适当调整，所以其主动性显而易见。而司法审判中程序已经以法的形式确定下来，必须依法定程序来进行裁决，裁判者只能被动按程序来进行审理判决，否则视为违法。其次就是查明事实上，非诉讼调解方式解决纠纷，调解人员可以主动调查取证，了解案情，对证据要求有不一定很严格，只要当事人协商一致，结果事实查得清不清不影响纠纷的解决。而诉讼则不同，当事人主义的诉讼模式下的法官作为中间人只能被动地查明事实，不能主动去调查取证，对证据要求也是极为严格，最终裁判结果必须建立在查明案件事实基础之上。再次与当事人沟通联络上，非诉讼调解方式调解人员可以主动与当事人沟通，不论公开还是私下，调解解决纠纷，首先要与当事人进行沟通，了解当事人想法，然后在情理法上作当事人思想工作，最终解开当事人心结，从而促使矛盾双方达成一致意见，握手言和。而司法审判严格讲，在开庭审理前，法官是不能和当事人沟通的，更别提是私下沟通，因为沟通可能直接影响法官在当事人心目的公正公信度。法官只能是查明案件事实基础上作为一个理性的中间人作出公正让人信服裁判。

但是在我国进入诉讼中在开庭审理判决前还可以调解，所以该调解具有非诉调解的主动性，又具有司法审判的被动性。法院调解在我国民事诉讼制度中具有重要地位，是我国人民司法工作的优良传统和作风，早在新民主主义革命时期，马锡五审判方式就确立了“调解为主”的方针。在司法实践中，法院审理的民事案件有近半数是以调解方式结案的，是法院运用的最多的一种处理民事诉讼的手段，其对及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展曾经发挥了巨大作用。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，传统的法院调解制度已不能适应经济和社会生活的需要，日益暴露出它的局限性和诸多弊端，有必要对其加以完善和发展。法院调解制度的缺点体现以下几个方面

（一）法院调解弱化了法官被动地受实体法约束。毫无疑问，司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都受实体法规范约束。判决对实体法规范的遵循是无条件的，非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而诉讼中的调解协议达成以诉讼当事人的自愿为基础，这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。因而，在实体法的适用上，调解具有相当大的主动性、灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。从表面上看，当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而无懈可击。实际上，这一处分行为有时不是出于当事人自愿，而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见，正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和不法干预的因素，使得这种“自愿”显得格外暧昧。这样，就使得诉讼的结果可能被实体法规范之外的其它因素所左右。所以说，调解弱化了实体法对诉讼活动应有的约束。

（二）法院调解弱化了法官被动地受程序法的约束。司法公正首先要强调程序正义，以细致、严整的强行性程序规范来约束法官，防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时，由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行，而更具某些非程序化的特点。例如，法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的，也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。法官可因调解而脱离程序法的规范和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。

（三）法院调解使法官可以减少受审判监督机制制约。我国民诉法规定调解结案的纠纷是不允许上诉只能申请再审，民诉法对申请再审的理由作了严格限制：即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且，要求当事人就此负举证责任。实际上，由于调解过程的非程式化和随意性特点，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下，很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。

由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在，实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外，极可能导致司法不公。因此法院调解制度亟待完善。

三、“诉调对接”对司法审判被动性影响

建设和谐社会过程中，其他非诉讼纠纷解决机制无疑是最有效最直接最及时的纠纷解决方式。南通社会大调解机制的产生是人民调解制度新的发展和延伸，法院调解本身存在的问题：如调解人员的主动性、随意性，在大调机制中不仅不是问题反而成为一个优势可以扬长发挥，所以法院调解制度必须通过与社会大调解机的衔接来得到完善，法院的调解与社会大调解机制有效的衔接成为问题的关键，“诉调对接”接的好，不仅不会动摇司法审判的被动性，还会使得这一司法品性更为突出，利用大调解机制的成功弥补法院调解机制中不合理之处，从而使得社会纠纷解决能够及时、有效、缓和的解决，大大降低诉讼成本，节约诉讼资源。并可将法院调解以前做法中有影响司法审判被动性的因素剔除出来，绝对法院公正审判的外在形象及内在实质。如果接不好，不仅影响大调解机制有效发挥解决社会纠纷矛盾的功效，还会直接动摇司法审判的被动性的基础，最终会削弱法院在人们心中公正、公平、公信的地位，社会纠纷矛盾完美解决只是个梦，最终必将影响我国社会主义法治国家的建设。所以“诉调对接”中“如何接，怎么接”是关键。

四、法院在构建诉调对接机制中的应有的转变

实现诉调成功对接，法院首先要找准自已的角色定位，本身其是一个司法审判机构，被动性是其体现司法公平公正的前提品性，但是司法的被动性理念并不否认审判者是诉讼程序控制者这一事实，也不排斥审审判者积极主动地发挥其作用，它表明审判者行使司法权的边界范围受到当事人的制约。这并不是鼓励法院无所作为，而是弘扬司法机关有所为有所不为的司法美德。趁诉调对接的东风，法院本身调解制度到了进行适当改革时候。只有通过改革和完善我国民事诉讼调解制度，健全法院调解机制，提高诉讼功能，才能进一步完善我国社会纠纷解决的机制。在美国法院，有审前和解会议，由和解法官或司法审查官主持，不是由主审法官主持，和解法官或司法审查帮助当事人分析各自利弊，进行和解。由于和解法官一般不对该案进行审理，因此他们不能通过暗示“不接受和解，我将会如何判决”的方式来对不愿意和解的当事人施加不利影响。因此在美国，真正进行陪审团或由主审法官审理的案件只有4%左右，绝大多数都通过和解或其它方式结束诉讼。日本民事调解制度，也是一种与诉讼审判相分离的纠纷解决方法，受理调解申请的裁判所原则上指定一名法官和二名调解员组成调解委员会进行调解，有时也可由一名法官单独负责调解案件的处理，这些法官是专门的调解法官。通过调解解决的案件在日本占半数以上。而我国目前实行的是“调审合一制”，调解法官也是案件审判法官，从而使当事人在心理上如果调解中不同意审判法官提出调解方案，对审判法官将来审判是否公正是存有较大疑虑，所以当事人调解自愿性明显受到抑制，这种不合理已是很明显。

我们要发掘调解制度价值和固有功能，借鉴国外先进办法，创设新的法院调解制度。笔者认为“调审分立”是适合我国审判方式，也更容易能与大调解机制进行衔接。首先明确规定审前调解是人民法院诉讼的必经前置程序，在庭前可以进行繁简分流，使一部分案件不过庭审就可及时解决。这前置程序只有在审前可以调解，其它任何阶段不可以再行调解，但双方当事人可以进行和解，但法院不得再主持调解；其次调解法官与审判法官分离，实施调解权与审判权分离，案件先由调解法官调解，调解不成再由审判法官开庭审理，在开庭前审判不得接触任何相关案件调解材料，而调解法官不得参与审判。避免法官的身份双重性带来的不利影响。另外规定一定调解期限，以15日为宜，若在此时间内未达成调解协议的，法院不再组织调解，及时进入审判程序，由审判法官作出判决。调解法官除了对法院本身案件调解外，还要对基屋社会纠纷调处中心调解员进行业务培训指导与协调配合，对于在社会纠纷调处中心调解过又诉讼至法院的案件，除非双方当事人申请，否则法院不再组织调解，直接进行开庭审理。减少久调不决的情况，及时明确当事人双方权利义务。

“调审分立”的制度，直接将法院的调解和司法审判彻底分立开来，原来在法院调解中影响司法被动性不合理弊病得以去除，法院对裁判类案件将更会彰显司法审判的被动性，从而进一步突出其中立性和公正性。另外法院作为社会纠纷解决机制的重要机构之一，发挥其主动性不容忽视，否则是对社会纠纷调解资源是一种巨大浪费，调解法官精通法律、知晓心理学、熟悉社会学，其在对解决社会纠纷矛盾具有举足轻重的地位。但我国社会转型过程中，民事纠纷案件数量与日俱增，调解法官数量也势必极为有限，所以实现法院与基屋纠纷矛盾调处中心在调解机制上有效衔接，是解决上述问题最有效的方法。法院在与社会大调解机制对接中必须是积极主动有所为的。同样如果大量纠纷得以在基层化解，也将大大减轻法院现有审判压力，对提高法院审判质量作用也不容忽视。