论文提要：

　　《侵权责任法》第12条和第14条以“责任大小”、“承担相应的责任”和“相应的赔偿数额”等用语，用立法的形式确定了数人侵权中最终责任份额的大原则，但上述用语本身未规定具体的分配规则，操作性不强，司法实践中法官对如何确定最终责任份额充满困惑。笔者考察现有法律、司法解释、司法性文件，发现对该问题鲜有规定或规定不统一；梳理最高院公报案例与先判发改案例，发现判决说理部分适用着不尽相同的分配规则，且上级法院的“新”规则往往成为改判下级法院案件的主要理由。实践困惑主要体现在法条规定简单、实务案例复杂，法定分配规则单一、判决适用规则多样，按份责任多有适用、连带责任鲜有论及三方面。随着社会发展和民事主体接触增多，数人侵权案件数量增高不下，笔者认为，为确保类案公正的审理，法官需遵循一定的思路、方法、规则确定侵权数人的最终责任份额。在程序规则方面，最终责任份额分配具有程序正当性，分配规则具有程序效率，应从分配主体与分配对象两方面提供程序保障；在实体规则方面，应遵循的规则有比例分担为原则、平均分担为补充，过错和原因力为主、其他规则因素为辅，被侵权人过错减轻侵权人最终责任份额等。以此尝试对《侵权责任法》第12条和第14条的具体适用做出具有可操作性的探索。

　　《侵权责任法》第12条( ) 和第14条( ) 以“责任大小”、“承担相应的责任”和“相应的赔偿数额”等用语，用立法的形式确定了数人侵权中最终责任份额的分配依据。但该用语本身操作性不强，司法实践中法官对如何确定最终责任份额充满困惑，导致不同法官、上下级法院观点悬殊。笔者认为，为确保类案裁判公正，应以从现有立法和在先判案例中探索相较具有可操作性的规则，以更好地适用上述二项条款解决实践问题。

　　一、问题提出：两则案例引发的思考

　　案例一  赵某在婴知岛购物后，婴知岛员工为其送货。两人共同乘坐手扶电梯下楼，赵某靠左侧站立、将装物品的纸箱堆放在身前的电梯传送带上，婴知岛员工靠右侧站立、将高高堆满物品的购物篮放在身后的传送带上，原告蒋某右手握扶手站立于婴知岛员工身后。电梯行至出口时，赵某踢了纸箱没踢动，反被该纸箱绊倒，身后的婴知岛员工被赵某及纸箱阻挡，导致购物篮中物品跌落在传动带上。这时原告蒋某到达出口被前两人及物品阻挡躲闪不及，卷入扶手与防攀爬装置的空隙处挤伤，损失医疗费等数万元。事发时原告蒋某77岁。法院判决原告蒋某自负10%的责任，赵某和婴知岛各承担40%的责任，手扶电梯的管理人某超市违反安全保障义务承担10%的责任。( )

　　案例二  某晚18时左右，陈某邀请蒋某、孙某和董某吃饭，四人共喝了四瓶一斤装的38度白酒。饭后陈某、孙某先后回家，蒋某与董某沿河道继续走，当晚董某失踪。两天后在河道内发现董某尸体、溺死，血液乙醇含量1.78mg/ml。蒋某陈述：“我们走到沿河边的地方小便，后来董某说要下河游泳就开始脱衣服、裤子和鞋子，接着便跳下去。我走到河边一看，他沉下去又冒上来，我什么都没脱就跳入河中，但他已经沉下去了，我在河里找了他半小时没有找到，就从下水的地方爬上岸，心里非常害怕，看见他放在河边的衣服，把他的衣服抱着扔进草丛的一条水沟里。当时吓傻了，没有报警。”陈述与监控录像基本一致。法院判决董某自负50%责任，蒋某承担35%责任，陈某作为召集人承担10%责任，孙某作为酒席的参与人，未相互提醒、劝阻不要饮酒过量承担5%责任。( )

　　上述二则均是数人侵权案例，分析如下：案例一因有监控录像佐证，事实查明较清楚，法官认为各被告的行为对损害后果的责任大小能够确定，适用《侵权行为法》第12条分配了1:4:4:1的最终责任份额。笔者认为判决故不错，但仍有可值思考之处，所涉及的问题有：1.法官分配最终责任份额时考虑的规则是什么？2.违反安全保障义务承担的责任是否应是最终责任( ) ；3.《侵权责任法》第12条与第14条怎样选择适用？

　　案例二，是数人侵权中共同饮酒者承担责任比较极端的例子。蒋某亲眼目睹董某落水，隐匿董某衣物，事后未报警，他的责任大小应当依据何工具分析？死者董某本身亦为饮酒或醉酒状态是否减轻他人责任？共同饮酒的陈某、孙某承担最终责任的依据？

　　数人侵权责任有外部责任和内部责任之分：外部责任是风险责任，解决部分侵权人赔偿能力不足时，受偿不能风险分配给受害人亦或侵权人的问题；内部责任是最终责任，关系到纠纷能否最终解决即数个侵权人之间分配正义实现。第12条和第14条的不同之处在于风险责任是按份责任还是连带责任；相同之处在于均为法官最终责任分配留下口子，但未明确分配规则，实践中操作性不强。司法实践中，越来越多的案件涉及到数人侵权最终责任份额的分配，正如上述二则案例，那么，法官判决分配最终责任份额的规则应是什么？受害人过错又怎样在侵权人的赔偿中剔除？下文将继续对此展开探索、分析和求解。

　　二、实践困局：7个司法条文和20个典型案例

　　（一）类型化统计

　　根据实践中功能的区别，笔者将最终责任份额的分配规则分为法律、司法解释，司法性文件，最高院公报案例，先判发改案例等四种来源类型。对每种类型中的分配规则遵循原文进行精炼列表，对表1、表2、表3设置了风险责任参考项，对表4分别列出原审和改判的分配规则便于比较异同。具体如下：

　　表1      法律、司法解释中的最终责任份额分配规则( )

　　实施时间 文件名称 具体规定 风险责任 分配规则( )

　　2009年 《侵权责任法》 第12条

　　第14条 按份责任连带责任 责任大小、承担相应的责任、相应的赔偿数额

　　2004年 最高院《人身损害司法解释》 第3条第2款 按份责任 过失大小或者原因力比例

　　2002年 最高院《关于郑某与宽城满族自治县电力局、宽城满族自治县孛罗台乡孛罗台村等损害赔偿一案的复函》 复函主文 按份责任 原因（主要责任、相应责任、一定责任）

　　表2        司法性文件中的最终责任份额分配规则

　　实施时间 文件名称 具体规定 风险责任 分配规则

　　2010年 《江苏省高级人民法院侵权损害赔偿案件审理指南》 第3部分 连带责任 比例过错或原因力大小

　　2007年 《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》 第20条 按份责任 原因力大小

　　2005年 《山东省民事审判工作座谈会纪要》 第3部分第1条 按份责任 过失程度及原因力的大小

　　2003年 《河南省高级人民法院关于当前民事审判若干问题的指导意见》 第9条 按份责任 过错大小以及原因力比例

　　表3    最高人民法院公报案例中的最终责任份额分配规则

　　案件名称 判决结果 判决理由 风险责任 分配规则

　　张春英财产损害赔偿案( )  杨桃和新疆证券有限责任公司连带，工行昌吉州分行与二者部分连带 虽无共同的故意或过失，但过失行为与故意行为直接结合 连带责任、部分连带 过错

　　范茂生人身损害赔偿案( )  范茂生：电信局=60%：40% 酒后驾车，产权单位明知有安全隐患怠于履行义务 按份责任 过错程度及原因力大小（依据查明的案件事实）

　　吴文景人身损害赔偿案( )  导游：牛姆林公司（康辉旅行社：牛姆林公司）=（10%：10%）：80% 不顾天气恶劣冒险带入林区，马尾松管理不善，救助不力 按份责任、部分连带责任 过失大小或者原因力比例

　　厦门市粉末冶金商业秘密侵权案( )  陈昆西：陈孟宗：横竹厂=40%：40%：20% 商业秘密擅用 连带责任 未明确

　　表4        先判发改案例中的最终责任份额分配规则

　　案例名称 原审判决 终审判决 原审分配规则 终审分配规则

　　冯甲装修中漏电案( )  冯甲：蔡某：物业公司=20%：80%：0 20%：55%：25% 未明确 过错

　　彭某建设工地受伤案( )  彭某：某建筑公司：（杨某+黄某+赵某）：张某=15%：50%：25%（连带）：10% 20%：30%：40%（连带）：10% 过错 全案事实、过错程度（无新事实、新理由）

　　孔某礼花炮炸伤案( )  某烟花制造公司：（批发者刘某+零售者孙某）：燃放者赵某=100%：0:0 0：90%（连带）:10% 过错 过错（不具资质、未尽注意义务）

　　卢某受雇建房致伤案( )  操作员范某：雇佣者吴某：=70%：30% 50%：50% 过失大小 过失大小（选任过失）、原因力比例

　　赵某旅行救助不急死亡案( )  赵某：（开心旅社+龙辉旅社）：八里沟景区=20%：40%：40% 20%：（20%：20%连带）：40% 未明确 未明确（内部责任应当区分）

　　王某乘坐摩托车摔伤案( )  王某：孙某：县公路管理局=20%：30%：20%（原告放弃向单位索赔，固总计不满100%） 20%：20%：20% 过错大小 过错大小、实际情况（结合实际情况原判过高）

　　苏某劝架受伤案( )  李某：伍某=90%：10% 50%：50% 过错 证据、过错（无具体证据）

　　徐某打架受伤案( )  徐某：（余某+赵某）=40%：60% 20%：80% 过错、原因力 过错（上门寻衅、过错较大）、原因力

　　陈某受雇受伤案( )  陈某：雇主王某=90%：10% 50%：50% 过错 公平合理、过错

　　彭某液化气罐泄露烧伤案( )  生产者某公司：灌装者某液化气站：销售者唐某：使用者罗某=60%：35%：2.5%：2.5% 80%：15%：2.5%：2.5% 原因力 证据、公平、原因力

　　欧阳某菜园溺水案( )  （父欧阳某+母罗某）：管理人某土地储备公司=90%：10% 70%：30% 未明确 证据、过错（原审认定其有做安全防范事实有误）

　　曾某洗澡中毒案( )  曾某：房屋承租人胡某：房屋出租人=50%：30%：20% 30%：50%：20% 过错 过错（承租人造成重大安全隐患）

　　许某烟花炸伤案( )  燃放者庄某：某爆竹公司=20%：80% 0：100% 未明确 未明确

　　杨某液化气泄漏烧伤案( )  杨某：百江公司=80%：20% 40%：60% 过错 责任、过错（应对燃气经营企业课以更高的安全管理责任）

　　潘某掉入石灰池烧伤案( )  潘某父母：（承租人刘某+施工人刘某某）：出租人胡某=20%：70%（连带）：10% 20%：45%：25%：10% 过错大小 受益、过错大小（原审判决连带责任不当）

　　卢某烟花炸伤案( )  生产者某鞭炮厂：消费者姚某：销售者涂某：销售者刘某=40%：40%：10%：10% 25%：25%：25%：25% 过错、原因力 平均（不能查明烟花齐爆的真正原因）

　　（二）实证性分析

　　归纳分析上表，可以发现司法实践中最终责任份额的分配存在以下问题：

　　1.法条规定简单，实务案例复杂

　　首先，涉及最终责任份额分配的法条数量不多且以司法解释为主。目前较为清晰列举分配规则的为2004年最高院《人身损害司法解释》，法律层面的《民法通则》和《侵权行为法》都没有作出具体规定，在2009年《侵权责任法》出台之后亦未见补充规定。其次，实务案例数量较多且复杂。随着社会发展和民事主体之间接触频繁，审判实务中数人侵权造成财损或者人损的案件居高不下，涉及主体往往三人以上、需要法官依职权调查取证的情况多、书证少人证多等因素导致案发经过查实困难。从在先发改案例中可以看出，无论一审还是二审，审理查明部分还原事发经过均用了较长的篇幅，改判理由部分也大多是抓住一审没有重视或查明的事实点。

　　2.法定分配规则单一，判决适用规则多样

　　依据《侵权责任法》第12条和第14条的规定，法官判决侵权人承担“相应的责任”或“相应的赔偿数额”的依据是“责任大小”，那么法官认定“责任大小”依据的规则又是什么？如何适用？这点在实践操作中至关重要。从表1、表2中看出，司法解释确定的分配规则有的为“过错”，有的为“原因力”，有的兼而有之，而从表3、表4中看出法官判决最终责任份额时适用的规则有的为一项，有的为两项，有的未说明适用的规则，还有的判决适用了“全案事实”、“实际情况”、“公平合理”、“收益”等所谓“新”规则，且“新”规则往往成为上级法院改判下级法院案件的理由。如在“彭某建设工地受伤案”中，二审法院查明事实与一审法院一致，无新事实和新理由，依据所谓“全案事实”重新分配了最终责任。笔者认为，对于大多数案件而言，一审判决并不一定错误、二审改判也有其道理，重要之处不在于个案认定的责任比例是多少，而在于法官寻求比例时遵循的分配规则能否既定、统一、内涵明确、具有可操作性，进而确保类案裁判公正。

　　3.按份责任多有适用，连带责任鲜有论及

　　由表3、表4可见，当风险责任为按份责任时，判决往往主动分配最终责任份额；但当风险责任为连带责任时，最终责任份额论及较少。根据笔者统计，从1985年《最高人民法院公报》创刊到2013年底，共公布了约300个侵权类案例( ) ，其中判决承担连带责任的28份判决书中，仅有“厦门市粉末冶金商业秘密侵权案”和“张春英财产损害赔偿案”对连带责任的最终责任份额做出明确规定。在表4的16个发改案例中，仅有“赵某旅行救助不急死亡案”在改判中对连带责任的内部最终份额做出分配，且改判正是以此为由。笔者认为，法官判决按份责任时对外部责任必然要按份区分，倒逼分配了责任份额，同时适用第12条；但法官判决连带责任时，往往不倾向适用第14条，而是适用了第11条或第13条为止。究其缘由，一是法律没有强制性规定判决连带责任时必须同时确定内部的最终责任份额，二是第14条的“责任大小”实难操作，法官一旦认定改判风险较大。

　　三、建构求解：程序规则与实体规则

　　笔者认为，司法实践中如何适用《侵权责任法》第12条和第14条，应从程序和实体两方面厘清思路、拨开迷雾、建构求解。

　　（一）程序规则

　　1.最终责任分配的程序正当性

　　正当性基础指依据侵权法承担责任的基础，它论证了侵权法的正当性，也论证着侵权法条文的解释、适用、补充。( ) 亚里士多德在论述侵权法哲学的正义理论时首先提出，公正就是守法和平等，不公正就是违法和不平等( ) 。公正范畴有种类型：一类是金钱、其他财产、名誉的分配，称为分配正义；另一类是在民事交往中起矫正作用的公正，即矫正正义，当民事主体的法益受到侵犯，需要回复、填平、补偿时，是矫正正义在发挥作用，但侵权问题并没有真正解决，实现受害人损失填补还有另一半的路要走，这就是法官仍应确定最终侵权责任份额。笔者认为，对这种不利益的分配正体现分配正义，通过对分配规则的确定，实现了对民事主体权利和自由的保护。

　　侵权责任构成--矫正正义

　　侵权责任分担--分配正义

　　2. 分配规则的程序效率

　　第一，两诉合并审较两诉分离审在解决民事纠纷方面是效率的( ) 。《侵权责任法》第14条将《侵权责任法（草案）》（公开征求意见稿）第14条第1款的“连带责任人承担连带责任后”删去，全国人大法工委给出的解释是利于将侵权之诉与连带责任人之间的份额分担之诉合并解决，保障被侵权人的利益，简化程序、减少成本、提高效率。( ) 第二，避免了受害人的多重受偿且提供追偿请求权和分摊请求权( ) 依据。第三，最终责任份额确定不影响受害人损害赔偿。当数个侵权人均具有充分赔偿能力时，最终责任份额的确定对受害人损害赔偿来讲并没有区别；当部分侵权人赔偿能力不足时，受害人的损害赔偿由风险责任担保。

　　3. 分配规则的程序保障

　　一是分配主体方面。法官应以事实为依据将全体侵权人作为整体考虑，法官有对原告释明追加被告或第三人的义务，也有对被告释明追加其他侵权人为第三人的义务。二是分配对象方面。分配对象不是财富和利益，主要是赔偿责任、受偿不能风险和程序负担等不利益。

　　（二）实体规则

　　1.比例分担为原则，平均分担为补充

　　法条解释应从文义解释入手，遵从法律的内在体系，保持法的价值衡量。第12条和第14条均明文规定了法官确定各侵权人责任份额时应先依据其“责任大小”，穷尽司法手段不能确定责任大小时再判定平均赔偿。国外立法上往往还规定法官应遵从当事人之间关于责任分配的约定。我国法律虽然未做此规定，但根据“法无明文禁止即可行”的法理，我国法官亦应遵循以下三步骤：第一、依据分配规则确定最终责任份额；第二、风险责任人能够在事前或者事后对责任分配达成一致，法官遵从这种约定；第三、平均分担赔偿责任。

　　2.过错和原因力为主，其他归责因素为辅

　　即使对外的风险负担是连带责任，对内的最终责任区分仍然要回归到一定的分配规则上，绕不开的是过错、原因力( )规则 ，有时还有其他因素。比较法上，美国第三次侵权法重述确定的如下规则可供参考：一是行为的性质，包括行为人对行为造成后果的认识或者漠视，以及期望或者放任的心理意图；二是行为与损害之间的因果关系的强度。( )

　　（1）“责任与过错相等”

　　侵权司法最理想和公平状态即是“责任与过错相等” ( )，其法理依据根源于分配正义，实践依据是当事人对于最终责任分担的公平感受。王泽鉴教授也力主依照过错的大小确定责任份额。( ) 笔者认为，在确定最终责任份额时更重要的是比较侵权人之间责任大小的方法，追求过错的量化比例。不论在最高院公报案例还是在先判的发改案例中，有说服力的裁判莫过于抓紧过错的主线，条分缕析的查明过错、陈列过错、比较过错的大小进而确定最终的责任比例。

　　尽管过错内涵理论上存在主观说、客观说和综合说的争议，但学说到实践必须具有可操作性。第一，明确过错的效力等级。效力等级从大至小依次是故意、重大过失、轻过失、一般过失。第二，明确过失种类。一是疏忽大意的过失，指应当预见到损害后果而没有预见；二是过于自信的过失，指能够预见到侵权结果发生但轻信可以避免。应当注意过失是不希望结果发生的状态，反之则为故意的范畴。第三，“注意义务”的检验。法官在对过错适法时定然采取一定的参照物作为判断的参照，法官选择的参照物即是一般人的“注意义务”，这与普通人判断运动时必然选择参照物一样。笔者认为，“注意义务”的范围会有特殊性和变化，当一些人之间行为相互影响较大时，当事人应当以超出一般人的义务来注意自己行为对他人的影响，如开篇案例二中共同喝酒人之间“注意义务”。英美法系创设了经典的“邻人检验标准”( ) 确立这一原则。

　　（2）责任与原因力强度正相关

　　原因力是指在导致损害后果的发生或扩大的所有原因中，每一个行为发挥的比较作用力( ) 。原因力越大，行为人行为导致损害后果的贡献率越大，行为人要承担的责任越大。 ( )

　　对原因力最好有量化的计算标准，表现为实践中不同原因力对应不同的比例额，比如，主要原因是对损害结果的发生起关键作用的原因，次要原因是起辅助作用的原因，通常情况下二者介于80%与20%或70%与30%之间，而同等原因是50%与50%，有特殊情形可以上浮5%到10%。

　　法官依据过错和原因力规则确定最终责任时，“平均加权法”( ) 是经典的做法，具体步骤如下：第一步，将责任整体确定为100%；第二步，依照上述过错效力等级，分别确定行为人过错对损害后果影响的百分比；第三步，依照上述原因力的比例，分别确定各行为人原因力对损害后果的百分比；第四步，将侵权人过错百分比与原因力百分比相加，将相加的和再除以2，由此确定该侵权人最终的责任份额，依此方法类推确定所有侵权人的份额，如此总能保持最终份额比例是100%。当然，在有被侵权人过错减轻侵权人责任的情况下，依据上述最终结果再乘以侵权人总体承担责任的百分比。适用“平均加权法”对案例一的最终责任份额分配具体分析如下：

　　表5     适用“平均加权法”确定案例一的最终责任份额

　　步骤 求比与加权 赵某 婴知岛 某超市 前项总计

　　1 过错比例 65% 30% 5% 100%

　　2 原因力比例 45% 50% 5% 100%

　　3 相加和除2 50% 40% 10% 100%

　　4 乘以90%（扣除蒋某自己负担的10%） 45% 36% 9% 90%

　　5 最终责任比例 45% 36% 9% 90%

　　（3）其他因素的影响

　　虽然过错和原因力是基本分配规则，但法官在个案的判决中往往有“综合具体案情”、“根据实际情况”、“依据公平合理原则”等表述。这些术语是法官行使自由裁量权前的惯用术语，单从文义似乎看不出法官的思维推导过程，但当上级法院增加考虑上述因素改判下级法院案件时，是否符合适法一致性和类案公正的要求？如“潘某石灰池烧伤案”中，上级法院考虑了“受益”因素而改判。笔者认为，法官考虑其他因素并无不可，这些因素包括侵权人保险有无及比例、经济状况、负担能力、受益比例等，但应在上下级法院确定责任份额时均有考虑，以实现法的既定和统一，且此类因素并不应成为案件改判的主要理由。此外，危险责任情况下“过错”标准不妨理解为“可责难性”，如德国法规定法官应考虑运营风险，具体如速度、重量、车辆大小等因素以分配交通事故案件中的最终责任份额( ) 。

　　3.被侵权人过错减轻侵权人最终责任

　　依据“不得以自己过失所生之损害，转嫁与他人”( ) 的原则，在分配数人侵权最终责任份额时，被侵权人的过错可以减轻侵权人一方的赔偿责任，该分配原则适用于各种侵权责任类型。考察英美法系的司法实践，被侵权人过错减轻侵权人责任的区间最多是25%至75%，其次是10%至25%和75%至90%，很少有小于5%或者高于90%的份额。( ) 我国《民法通则》第131条和《侵权责任法》第26条对此亦有规定，适用《侵权责任法》第12条和14条前不妨先排除该部分责任。值得注意的是，法律明确规定仅有受害人过错可以减轻侵权人责任，受害人自身体质等原因力不成为法定理由。( )

　　四、结语

　　规则，并不是限制而是保障。《侵权责任法》每一款条文在审判实践中落地生根、开花结果均需司法解释和先判案例的不断注脚，其过程一如本文对数人侵权最终责任份额分配规则的试探讨。作为一线法官，本文的写作至此不是结束，而是公正司法新实践的开始。