论文提要：

　　法官释明权在不论是职权主义模式还是当事人主义模式中都日益凸显其重要性。这项制度可以对于当事人主义诉讼模式进行一定程度上的修正，改善该模式下诉讼迟延、防止来自法院的突袭性裁判的发生保障当事人享有平等的诉讼权利。目前，我国的民事审判改革在引入当事人主义模式更多元素的前提下，引入和强调法官的释明权十分必要。本文将以促进司法的良性互动为视角，试图探索一个适合中国民事审判国情的释明权制度。

　　一、法官释明价值论

　　释明权，又称法官释明权、阐明权，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分是，或者做了不当的声明或者陈述是，或所取证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。（

　　1、概念厘清--与相关概念的辨析

　　（1）释明权与法院职权

　　释明权属于法院的职权,属于诉讼指挥权的一部分。在西方,与释明权制度的建立与完善相伴随的,是法院职权的扩张与加强。但我国目前建立释明权制度,却有着经过民事司法改革、强化当事人的主体地位并相应地弱化法院职权的背景,因此有人担心,构建释明权制度是否会与我国司法改革的方向发生冲突?在这一点上,我国与西方国家虽有不同,但只要我们坚持改革的方向,辩论主义应是必然的选择。在辩论主义的基础上,当事人是决定诉讼对象与诉讼发展方向的主导力量,法院在此基础上行使必要的职权,不仅是具有正当性的,同时也是必需的。在我国的司法实践中,客观上存在着这样一个认识上的误区：将职权与职权主义等同。认为既然向当事人主义转变,那么法院就应当是消极中立的,应尽量少地行使职权。在释明权制度的构建中,这一误区必须澄清。

　　（2）释明权与自由裁量权

　　释明权具有权力的属性。根据权力法定原则,权力的直接来源是法律的明文规定,行使法律未赋予的权力将构成越权。与权力法定相矛盾的是,由于现代社会生活的变化多样,成文法显出其局限性,因此,赋予权力主体以自由裁量权是必要的。在司法行使的领域,自由裁量权应当是法官行使审判权的一种具体方式,是法官根据一定的诉讼价值和诉讼原则,结合案件审理的实际,斟酌情形适用法律、处理问题的权力。因此,自由裁量权在特征上主要表现为在法律规定缺失的情形下,或者因为个案特殊问题的出现,法官按照既定的正当程序,遵循特定价值目标的灵活处理。释明权作为民事审判权力的一种,必然会面对各种复杂案件与多样情形的处理,因此需要审理案件的法官斟酌各种具体情形做出决定。

　　2、现象分析--释明的范围和方式

　　（1）范围：庭前、庭审中、裁判后

　　法官的释明从广义上讲，并不仅仅存在于案件庭审过程中，而是贯穿民事审理的过程。从立案阶段主要体现为：诉请不明的释明、诉请不充分的释明、法律关系的释明、除去不当的释明（；法庭审理阶段的主要体现为：程序释明、诉辩释明、质证释明、自认释明、判前释明；审理结束后则主要体现为当事人对判决不服或有疑问时法官就案件的事实认定、证据采信、裁判理由、法律适用、裁判主文进行的答疑释理。

　　（2）方式：晓谕、发问、书面告知

　　释明权的行使主要有发问和晓谕两种方式。法官的释明是一种严肃的法律行为,只有审理案件的法官在诉讼过程中才有权向当事人进行诉讼释明,以保证诉讼释明的严肃性和统一性。法官的诉讼释明应当直接向当事人、法定代理人或经过特别授权享有代为承认、放弃、变更诉讼请求的委托代理人进行释明,而不应向其他人员和一般代理人释明,也不应要求其他人员代为转告法官诉讼释明的内容。法官的诉讼释明受制于法律或司法解释的规定,它不属于法官自由裁量的范畴。释明范围应该是法定的,是有法律依据的,而不是随意性的。法官在进行诉讼释明时,一般应采用书面形式,采用口头告知形式的应当将释明的时间、地点、内容和法律事实依据制作笔录备查。审前的释明应在庭审中予以核实,庭审中的释明应公开进行,双方当事人在场,切忌暗箱操作。释明后对当事人的意见,法官应认真听取,并记录在案。另事务中存在诸多类似判后答疑似的释明，对于裁判结果及其说理过程的再解释成为释明的另一种方式。

　　3、本质探索--以司法过程的良性互动为目标

　　（1）释明权能够促进法官与当事人之间的交流沟通

　　释明权是在法官与当事人之间搭建了交往的平台，促进二者之间的交流沟通其一，它不同于释明权是辩论主义的例外的观点。例外说将诉讼仅仅看作是双方当事人之间的事情，忽略了民事诉讼的公法性，片面理解释明权是法官救济弱势当事人，忽略了释明权防止突袭裁判的一面。其二，它不同于释明权是辩论主义的补充的观点。补充说将诉讼仅仅看作是发现真实的过程，将释明权视为法官协助当事人发现真实的补充手段，而实际上释明权旨在使法官与当事人在共同理解的基础上达成共识，除了追求事实发现接近真实外还追求纠纷的妥当解决。

　　（2）释明权能够协调双方当事人实质平等的交往

　　释明权是通过影响当事人的诉讼能力来间接达到协调双方当事人实质平等交往的。其一，释明权能够约束当事人的策略性行为，促使双方理性沟通。在彻底当事人主义模式中诉讼能力强的一方通过运用程序技巧而获得话语霸权，从而侥幸取胜，是策略性行为的表现。这种策略性行为需要通过交往行为来平衡，以外界约束来制衡。实现双方理性交往的重要条件就是，双方获得相当的诉讼能力，能就主张事项及事实充分辩论，促使双方在妥协与合作中寻求纠纷解决的出路。其二，释明权能够协助弱势当事人，促使双方的交往更有实效。纯粹辩论主义和处分权主义是以双方当事人形式上的平等与能力的对等为前提，而现实中往往存在因主张、举证能力的差异而导致其提出的攻击防御方法不足，法官可以通过提醒和启发当事人针对主张、事实及相关证据进行充分辩论，不仅让法官能探知当事人的真意，也使对方当事人能明了其本意。

　　三、我国法官释明之实证考察

　　（一）立法现状及其局限

　　1、基础透视

　　从立法层面看,我国对释明权的规定仅存于最高人民法

　　院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)几个条文中,在国家正式立法层面上仍处于空白状态。《证据规定》的第三条、第三十三条规定了法院对当事人举证的“释明”义务。第八条第二款规定了在适用拟制自认规则时,法官所应当履行的充分说明并询问的释明义务。第三十五条第一款规定了法院有告知当事人变更诉讼请求的“释明”义务。《证据规定》规定的法官释明权制度,表明我国民事诉讼体制在向以当事人主义为价值取向的新模式转换的同时,并没有忽视法院对诉讼程序的管理、控制。但现有的释明权仅存于《证据规定》这样一个司法解释中,无论是从规范的内容上还是从法律效力的位阶上,与当前进行的以当事人主义为价值取向的诉讼模式的改革要求相比都是远远不够的。

　　2、实践与失范间的冲突

　　从释明权的行使要求来看,其正当行使必须有限度条件:一是并非对所有民事诉讼案件都必须由法官行使释明权,而是只有在当事人诉讼地位处于事实上的不平等状况时,法官才可通过行使释明权进行调整。二是即使出于提高诉讼效率的目的而必须行使释明权,法官也应当时刻注重自己的言行举止且恪守中立准则,既不能通过不正当行使释明权使一方胜诉几率偏高,也不能单纯为了效率的提高不正当行使释明权而压制了另一方的抗辩机会。三是法官释明权的适用对双方当事人来说应当是平等的,不得对应当适用释明权的当事人怠于适用,也不得对不应适用释明权的当事人违规适用。从释明权的实践运用来看,由于我国民事诉讼法对释明权缺乏统一的指导性意见,法官在审理案件时对释明权的行使往往依据个人对释明权的理解来进行,造成了释明权在实践运用上的失范。

　　（二）司法实践的新难题

　　1、调解中的法官释明问题

　　在现行的民事审判制度中，调解的愈渐增加给法官的释明带来了新的难题。与庭审过程不同，调解由于双方工作需要可能在任何阶段会出现法官单独与当事人进行沟通、交流做工作的过程。这其中必然会出现法官对于诉讼进程、法律法规等方便的释明，有时甚至为了达成调解而对于案件审理结果以预判的方式告知给当事人。从结果来看，部分案件能够达成调解、息事宁人没有上诉甚至执行的问题。一旦最后不能达成调解的案件再进入审理程序，事前调解阶段的释明可能会造成司法过程的不当。

　　2、法官释明风险的规避

　　庭审过程中，法官的释明本着公开公正的原则处于双方当事人的直接监督下。相比较而言，调解阶段，为了达成一致意见，避免双方矛盾的扩大化以及便于当事人充分行使处分权，往往对于证据的分析、法律的解释等都会出现单方面解释的情况，处于调解方案劣势的一方必然产生对法官释明公正性的怀疑，而将法官这一释明人推向风口浪尖，被迫承受质疑。

　　四、法官释明制度完善之路径选择

　　（一）基础培育--建构协同型诉讼模式

　　协同型民事诉讼模式是指在民事诉讼中应最大值地充分发挥法官与当事人的主观能动性及其作用，法官与当事人协同推进民事诉讼程序的一种诉讼模式。它是在充分尊重当事人辩论权和处分权的前提下，针对因诉讼程序复杂化和专业化所造成的当事人行使诉讼权利的困难和不便以及因主体滥用程序权而导致的诉讼迟延和高成本等弊端，为促进案件真实的发现，为节约有限的司法资源，而确定法官与当事人必须协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的一种诉讼模式。在我国，民事审判实务界和民事诉讼法学理论界对民事诉讼模式构筑进行了大量的、有益的研究和探索。初步的结论是，长期存在于我国民事诉讼实践中的超职权主义应加以彻底否定，法官在民事诉讼中不应该大包大揽。在诉讼过程中必须贯彻私权自治、辩论原则和处分原则已得到理论界和实务部门的基本认同。(

　　1、立法层面

　　释明是法院实务领域中的一个极具操作性的问题,但我国的民事诉讼法没有明确规定法官释明权,只是在最高人民法院的若干司法解释中有所体现,如:《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第3条第1款、第8条、第33条第1款、第35条、第79条第1款、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第20条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款的规定。因为立法上法官释明权范围的狭窄,法官在审判实践中行使释明权无法可依,导致释明权行使不适当、不统一。

　　2、理念层面

　　中国民事诉讼模式向来被称为职权主义或超职权主义,而现在正处于朝着当事人主义方向改革的进程中(但最终的目标并不是当事人主义)。在我国民事诉讼模式改革进程中出现两种相反的极端现象。一是法官抱着职权主义的思维方式不放,在诉讼中越俎代庖,违背法官中立的原则,轻视程序公正,滥用权力,漠视当事人的处分权,造成诉讼资源的极大浪费。另一种现象则是法官滑向当事人主义的极端,完全不顾中国的现实,放弃对当事人诉讼的引导和指挥,法官依职权过多干预诉讼的情况逐步减少了,但却过于强调程序的对抗性,认为当事人如因疏忽未提出相应主张或提出不当主张而致败诉,责任在于当事人自己。

　　3、法官素质层面

　　第一,法官应对诉讼程序的基本价值取向、诉讼模式、原则等有明确的认识和深入的理解,从而在行使释明权时能够公正、中立、公开、透明。第二,法官应对释明权的制度基础、功能与作用正确把握,从而妥善处理当事人辩论与法院裁判的关系,公正并且有效地保护双方当事人的合法权益;第三,法官应不断提高自己的专业素养,精通并娴熟地运用法律,从而保证对当事人的主张、请求或陈述以及所提供的证据等情况做出准确判断。这一点非常重要,如果法官自己都不能掌握有关实体法和程序法的规定,要正确行使释明权是难以想象的。

　　（二）原则确立--优化民事诉讼原则系统

　　1、适度和必要原则

　　法官的释明受制于法律或司法解释的规定而不是随意性的，同时，释明权是一种“权限”，在该限度内“释明”是法官职责，如不行使即为失职，而超过这个限度就被认为是违反了中立原则。我国目前对此尚没有规定具体的限度，一般而言，对于法律、法规有明确规定的应严格依照法律、法规的要求释明，而对于法律适用方面的释明，应限于从当事人陈述中得到的线索。必须注意的是，一些具体案件中如何恰当地把握这个度才不至于违反处分原则的要求，往往不宜掌握。

　　2、尊重当事人真意原则

　　法官对当事人的提示或发问应以促使当事人进一步说明、补充、完整其意思为目的，而不是按自己单方面的意志进行释明，这是对当事人程序主体地位的应有尊重。因此，法官在诉讼中合理地行使释明权不但能够最大程度地探求实体正义，同时也有利于维护法官在公众心目中的公信度。当事人主义的诉讼模式要求当事人在诉讼中发挥主导作用，法官释明权的行使主要是为了引导和协助当事人富有意义地参与到诉讼中去，引导和协助当事人真正有效地行使其处分权，而不应构成对当事人处分权的干预。因此，法官对释明权的行使必须把握一定的限度，一般来说，就是要以探求当事人的真意为原则，即法官只有在当事人的声明、陈述中有线索可寻时才可以行使释明权，只能根据当事人提出的诉讼请求、陈述的事实和理由，从当事人提供的信息中提炼当事人的真实意图，根据当事人的真实意图予以指导和协助。换句话说，探求当事人真实意思的原则要求法官在行使释明权时要以促使当事人进一步细化、补充自己的意图为限，不能擅自作出与当事人真实意思相反的提示与说明，更不能按法官单方面的意思进行释明。在法官释明之后，也应当由当事人自己作出理性的判断，既可以接受法官的提示与建议也可以不接受。而如果当事人在辩论中毫无主张，书面答辩中也没有能够引起法官发问或晓谕的根据，或者根据诉讼上的情事可以认为当事人己经不可能或者不想再做出声明或陈述时，法官就不能再作释明。(

　　（三）不当释明的救济--当事人提出异议权和上诉权

　　在允许当事人享有异议权的基础上,规定在准备程序中当事人对法院释明提出异议的,法院须对异议作出书面决定,对之不服时当事人可申请本院复议一次。并且对于立案的释明和准备程序的释明,无论是否曾经声明异议,当事人都可在庭审中提出异议。对于准备程序释明的异议和庭审释明的异议,都由法院作出口头决定并记入庭审笔录,并反映于判决,当事人不服的可一并就该判决提出上诉。

　　[1]杨建华：《民事诉讼法之研究》,三民书局出版社，1984年版，第43页。

　　[2]夏明贵 ：《在实然与应然之间--法官释明权行使的实证研究》，载《法治研究》2007年第11期，第47页。

　　[3] [日]山本和彦：《民事诉讼中关于法律问题的审理构造》，载《法学论丛》（120卷1号），1997。转引自张力：《阐明权研究--以当代中国的阐明权制度构建为中心》，人民大学2004年博士论文，第16页。

　　[4]同上。

　　[5]江伟，刘敏：《民事诉讼模式的转换与法官的释明权》，法律出版社 第2003年版第337页。

　　[6]张雪梅：《法官释明权探徽》，载《.云南大学学报学版》，第2004年第17期，第74页。

　　[7]江伟、刘敏：《民事诉讼模式的转换与法官的释明权》》,载《诉讼法论丛》第6卷,法律出版社2002年版,第337页。

　　[8]田平安、刘春梅 《试论协同型民事诉讼模式的建立》，载《现代法学》2003年2月，第25卷第1期，第83页。

　　[9]林祥润 ：《论法官释明权的运用及其制度完善》，2009年5月硕士学位论文，第35-第39页。