近年来，随着地方政府向企业或个人借款无法偿还的新闻不断遭到披露，地方政府债务危机逐渐进入人们的视线，引起了全社会的关注。与此同时，有外媒指出中国江苏已经成为中国地方债务的代表。

　　本文中，笔者所述的地方政府债务排除了根据《中华人民共和国预算法》规定、经过人大批准、纳入财政预算后所发行的政府债券，特指地方政府在实际运作过程中，以地方政府或所属部门为主体私自进行的借款行为所产生的债务。

　　一、地方政府债务现状

　　根据《2014年政府财政预算报告》，地方本级收入75150亿元，增长9%，加上中央对地方税收返还和转移支付收入51874亿元，地方财政收入合计预计为127024亿元。地方财政支出130031亿元，增长9%，加上地方政府债券还本支出993亿元，支出总量为131024亿元。地方财政收支差额4000亿元，比2013年增加500亿元。更有审计报告显示截至2010年底，全国地方性债务总额为10.72万亿元。

　　与国外深陷债务危机的国家不同的是，中国的地方政府债务是内债，债权人主要是国内机构和个人。审计署2011年的全国地方政府性债务审计和今年的36个地区地方政府性债务审计显示，地方政府债务“债权人”主要有三方：银行、地方债券、其他单位和个人。对比36个地区2010年底、2012年底的债务余额发现，两年来银行贷款占比下降5.6%，而其他单位和个人上升125.26%。单位和个人投资者债权激增的原因主要是一些地区违规集资、变相融资，例如通过高额利息向公众集资。

　　二、我国法律对政府借款合同效力的认定

　　1、限制政府借款的立法原因。历经10年，跨3届人大，4易其稿，征集3.4万多条公众意见……十二届全国人大常委会第十次会议通过了全国人大常委会关于修改预算法的决定。修改后的《中华人民共和国预算法》从2015年1月1日起实施。《预算法》第一条明确了预算法的立法宗旨：为了规范政府收支行为，强化预算约束，加强对预算的管理和监督，建立健全全面规范、公开透明的预算制度。中国财税法学研究会会长刘剑文表示，这标志着政府对于预算由管理主体变为管理对象，用法律约束行政权力，让公众监督政府花钱。

　　而规范政府收支行为的目的就是为了使公共财政资源的配置真正能够较好地反映人民的意愿和偏好，改善财政透明度，增强公众参与和财政政策的可持续性，提高政府公共支出管理的效率、效益和有效性，有效规避和防范财政风险，促进政府公共受托责任的履行，惠及民众并促进经济和社会的持续、健康、和谐发展。

　　2.现行法律法规和规章对政府借款行为的规定

　　《预算法》第三十五条规定：“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，除本法另有规定外，不列赤字。除前款规定（经人大批准的以地方政府债权为形式的建设投资）外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”

　　2014年国务院发布第43号文《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》，进一步加强和细化了对地方政府举债行为的管理和监督，严格限制了借款的程序、用途。

　　由此看出，我国现行立法中，对于地方政府对外举债，尤其是对本文所述的，未经合法程序审批的债务，是予以严令禁止。

　　三、我国司法机关对政府对外借款合同效力的认定

　　以笔者处理的一起镇政府向企业借款的借贷纠纷案件为例，某镇政府以镇政府红头文件的形式向某外资企业借款300万元，并未约定利息，借期三个月，借款期满后未能归还，该企业起诉要求偿还借款本金并支付逾期利息。对于该借款合同是否有效在法官内部也呈现出两种观点。

　　第一种观点：认为借款合同无效

　　1.根据我国《预算法》第三十五条 的规定，政府对外举债需要经过相应人大批准，纳入财政预算。除此之外，地方政府及所属部门不得以认可方式举债。《合同法》第五十二条关于合同无效的情形中第五项为违反法律、行政法规的强制性规定。据此，可以认定镇政府私自向企业借款并未经过人大批准、纳入预算，属于《合同法》规定的无效合同。

　　2.《合同法》第五十二条关于合同无效的情形第四项为损害社会公共利益。企业私自向政府发放贷款，可能使政府承担远高于发放国债或者地方政府债权所可能支付的利息，从而使得公民所缴纳的税收更多的用于支付政府债务利息而非用于社会建设，从而损害了社会公共利益。因此，亦能推定镇政府的上述借款合同属于无效。

　　第二种观点：认为借款合同有效

　　1.《合同法司法解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。此处对“强制性规定”作了一个细分，分为：效力性强制规定和管理性强制规定。两者的区别在于，该强制性规定是否明确规定违反的后果为合同无效或者虽未作前述无效规定但继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也属于效力性强制性规定。

　　对于《预算法》第三十五条的规定并未明确说明违反该规定的后果为无效。根据《预算法》的立法目的，是为了实现财政支出计划性管理的需要而设置的，对此处对于借款主体资格进行限制的原因是未经合法审批程序，故对于该法条应该认定为管理性强制性规定，不能直接使用《合同法》第五十二条第五项认定为合同无效。

　　2.期待可能性在民事领域的延伸。霍布斯认为，如果一个人是由于无法抗拒的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。 通常来讲，镇政府的借款行为虽然看似是平等主体之间民事关系，但是在社会经济生活中，镇政府作为管理者占有强势地位，对于其要求向下辖的企业借款，作为被管理者的企业通常都难以拒绝，一方面拒绝借款该企业在日后的经营过程中可能遭遇税务、工商等部门掣肘，另一方面出借款项也要面临政府难以偿还时追索无门的情况。在笔者所述案件中，企业借款给镇政府并未约定利息，不能推知其有以借款谋取高额盈利的目的，因此不能认定该借款属于损害社会公共利益的行为。

　　笔者认为，在《经济合同法》制定的一段时间里，行政法规和部门规章明确认可的贷款主体是银行和信用社，后扩大至在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构，后又在1994年前后将外资金融机构也作为可以发放贷款的机构。然而，根据客观的发展情况，国家发现除了上述已经获得许可的金融机构作为发放贷款主体外，还存在其他民间的借款行为。为了弥补制定法上的漏洞，最高人民法院在对《民法通则》的相关司法解释中认可了公民间的有息和无息贷款。在最高人民法院《关于人民法院审理贷款案件的若干意见》中认可了公民与法人之间、公民和其他组织的借款行为。在最高人民法院《关于对企业借款合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中明确表示企业间的借款行为不合法，与此同时，却有条件的承认财政、扶贫办公室等非金融机构通过签订借款合同发放的支农款、扶贫款的合法性。

　　正如前段所述，我国关于借款合同的主体范围是逐步放开的，但与此同时，对于政府借款行为的法律规定也会进一步完善，对于上述争议，必将有更加明确的法律规定。